A natureza jurídica dos aportes em PPPs (parcerias público-privadas) para fins tributários é um tema que já foi objeto de muito debate no passado. Esse debate, que parecia adormecido, parece ter ganhado novo fôlego a partir de recentes decisões do STJ (Superior Tribunal de Justiça) que afastaram tributos federais incidentes sobre receitas qualificáveis como subvenções para investimento, sob a ótica do princípio federativo.
Tomando algumas premissas esposadas pela Corte, autores têm sustentado a equiparação entre aportes e subvenções para investimentos. Porém, um olhar mais atento sobre essa proposta revela algumas fragilidades.
Tratamento tributário do aporte na lei das PPPs
A lei 11.079/04 (Lei das PPPs) estabelece que o contrato poderá prever o aporte de recursos públicos em favor dos agentes privados. Eles têm tratamento tributário específico que estabelece uma regra de exclusão desses recursos da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL, no regime do lucro real, do PIS, da Cofins e da CPRB. Esta parcela excluída será tributada posteriormente, a partir do início da prestação de serviços(art. 6º, §§3º e 6º).
Na prática, a Leis das PPPs cria um diferimento para tributar as receitas do aporte no momento da execução dos serviços, de forma a evitar que o concessionário tenha que adiantar recursos próprios para arcar com a tributação que, pela regra geral, incidiria antes do momento contratual em que começariam a fluir os recursos provenientes da própria prestação de serviços (provenientes de tarifas ou contraprestações), situação que elevaria o custo interno de capital do próprio projeto.
É importante destacar que os aportes públicos são receitas contratuais, sujeitos a um cronograma e marcos temporais para o repasse, cuja aplicação na forma prevista pelo instrumento firmado é um ônus do parceiro privado. Justamente por se tratar de parcela contratual, eventual atraso no repasse dos aportes públicos é um risco precificado pelas regras previstas pelo próprio contrato, sendo que eventual inadimplência do poder concedente, em tese, autorizaria o parceiro privado a executar as garantias também estabelecidas pelo contrato.
Regime tributário das subvenções para investimento
As “subvenções” especificamente outorgadas “para investimento” são tratadas como uma hipótese de exclusão na apuração do lucro real e da base de cálculo do PIS e da Cofins. O objetivo é claro: não tributar essa modalidade de transferência de recursos públicos a agentes privados.
No direito financeiro, subvenções são modalidades de transferências correntes, um tipo de despesa que não está atrelada diretamente ao financiamento de bens ou serviços públicos (art. 12, §2º da lei 4.320/64). Elas dividem-se em sociais, destinadas a apoiar a manutenção de instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, e econômicas, que se destinam a empresas públicas ou privadas que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. A consignação dessa modalidade de “ajuda financeira” no orçamento depende de autorização em lei especial (art. 19 da lei 4.320/64).
As subvenções para investimento, previstas e reguladas pelas lentes do direito tributário, são “concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos” (art. 38, §2º do decreto-lei 1.598/77) e podem ser realizadas de maneira direta, por meio de repasses orçamentários, ou indireta, mediante isenção ou redução de impostos. Na perspectiva do orçamento, configuram subvenções econômicas – modalidade de transferência corrente – concedidas no contexto da atividade administrativa de fomento, com objetivo de estimular atividades privadas, que produzem dividendos interessantes para a sociedade como um todo.
Reconhecer as “subvenções para investimento” como transferências correntes é aceitar que os valores repassados (direta ou indiretamente) aos agentes privados não representam contraprestação direta em bens ou serviços para o poder público. Elas são instrumento para o estímulo da atividade privada.
Posição do STJ sobre subvenções para investimentos
Em decisões recentes, o STJ tem enfrentado a questão das subvenções para investimento, muito em razão da posição esposada pela Receita Federal que, antes da edição da LC 160/17, recusava a inclusão dos créditos presumidos de ICMS nessa categoria.
Nesse contexto, talvez o acórdão paradigmático tenha sido aquele resultante do julgamento do REsp 1.517.492/PR, no qual o STJ afastou a incidência de IRPJ da base de cálculo do IRPJ e da CSL sobre as receitas contabilmente reconhecidas a partir de créditos presumidos de ICMS, sob o argumento que autorizar a União a tributá-las seria, indiretamente, reduzir os efeitos de um programa de incentivos fiscais instituído em nível estadual, o que ofenderia o princípio federativo.
O centro da discussão relativa ao princípio federativo estaria nas consequências de se tributar os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de um programa estadual de fomento.
A partir dessa decisão o princípio federativo tem sido invocado por outros julgados na corte para afastar da tributação recursos recebidos a título de subvenção para investimento, o que levanta a questão sobre a possibilidade de enquadrar os aportes públicos em PPPs nessa categoria. Esta proposta sustenta que os aportes seriam destinados ao financiamento de bens reversíveis ao final da concessão e, ao tributá-los, a União poderia estar interferindo na autonomia financeira de outros entes, em suposta ofensa ao princípio federativo.
Diferenças entre as figuras e potencial ineficácia da proposta
Como já destacado, os aportes são receitas contratuais em contratos de PPPs destinadas ao financiamento de um bem público reversível. Seu financiamento é considerado na matriz de riscos contratuais, que considera o fluxo de receitas que servirão para custear o investimento e o custo do capital envolvido.
O fato de serem receitas contratuais, associadas ao financiamento de uma obra ou investimento diretamente ligado ao objeto da concessão, estabelece um liame direto entre seu recebimento e a atividade econômica desenvolvida. É dizer, não há como pensar a fase de operação sem a fase de investimentos, sendo que as receitas contratuais que financiam a realização da última. Esta ligação dificulta (e muito) o afastamento dos repasses recebidos a título de aporte na caracterização da “receita bruta” do concessionário, que tanto é base para a incidência do PIS e da Cofins, quanto para a apuração do IRPJ e da CSL.
No caso das subvenções para investimento não há, necessariamente, uma relação contratual que obriga o ente subvencionante a realizar os repasses ao agente privado subvencionado. Diferentemente dos aportes, que financiam bens públicos reversíveis, elas são realizadas com o objetivo de estimular o empreendimento privado, sendo que o bem subvencionado é incorporado ao ativo da empresa.
O aporte sempre é destinado a financiar um investimento em bens reversíveis, ou seja, o repasse converte-se em um bem público. De maneira diametralmente oposta, as subvenções para investimento são uma feição de subvenções econômicas que, na qualidade de transferências correntes, jamais poderiam ter como consequência o financiamento de um bem público.
Para além da dificuldade de superar a disciplina específica do art. 6 da Lei das PPPs para requalificar aportes como subvenções para investimento, talvez a principal barreira para ações nesse sentido seria a possível ineficácia econômica da medida, já que, caso o concessionário obtenha uma decisão que reduza a tributação a patamares inferiores àqueles considerados no momento da elaboração da proposta, o ganho de eficiência econômica teria que ser compartilhado pelo poder concedente em eventual processo de reequilíbrio econômico-financeiro.