Introdução
Com o advento da internet, bem como de meios de armazenamento e compartilhamento de informações, houve a ampliação do nível de exposição a que submetidos os indivíduos.
As inovações tecnológicas trazem consigo uma expansão da capacidade social de arquivamento e, portanto, de produção de memória, com o surgimento da possibilidade virtual do arquivo total, ou da memória perfeita.
Tais circunstâncias ensejam a necessidade de criação de novos mecanismos para a proteção dos dados pessoais e dos direitos de personalidade por um lado e, por outro, dos princípios do estado de direito, da democracia e das correlatas liberdades comunicativas1.
Nesse contexto, o presente estudo pretende abordar, de forma suscinta, o direito ao esquecimento e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o direito ao esquecimento não e' compatível com a Constituição Federal de 1988, pelas ameaças que encerra às liberdades comunicativas.
Será, ainda, objeto do presente estudo, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.660.168/RJ, que reconheceu o direito a desindexação no ordenamento jurídico brasileiro.
Ao final, será possível chegar à conclusão de que o direito ao esquecimento não se confunde com o direito a desindexação que, nos termos do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, seria a quebra da vinculação eternizada pelos sites de busca, a fim de desassociar os dados pessoais do resultado cuja relevância se encontra superada pelo decurso do tempo
Breves considerações sobre o direito ao esquecimento e o direito a desindexação
Nas lições de Sergio Branco, o direito ao esquecimento visa impedir a divulgação de fatos ou dados verdadeiros licitamente obtidos, amparando-se na alegação, em essência, de que, pelo decurso do tempo, as informações de outrora não guardariam relevância jurídica, ao passo que sua ocultação (ou ocultação dos elementos pessoais dos envolvidos) melhor serviria à proteção dos direitos da personalidade2.
O caso mais representativo do surgimento do direito ao esquecimento, com a amplitude hoje atribuída a essa expressão, foi o chamado Caso González3.
Em breve síntese, Mario González, cidadão espanhol, moveu, perante a Agência Española de Protección de Datos, demanda contra o jornal La Vanguardia Ediciones SL e contra a Google Spain e a Google Inc., arguindo violação de sua privacidade e da proteção de seus dados, pois em pesquisa por seu nome em tais provedores de busca, se identificavam links com referência a leilão de imóvel de sua propriedade para pagamento de dívidas junto à Seguridade Social Espanhola.
Argumentando que se tratava de recuperação de crédito de longínqua data, pleiteava do La Vanguardia, onde a informação estava hospedada, a proteção de seus dados (pela supressão das informações, por sua alteração ou pelo uso de ferramentas tecnológicas) e do Google Spain e do Google Inc., a supressão de seus dados pessoais de suas páginas, de maneira a que a busca por seu nome não mais o associasse àquele fato passado.
O caso, inicialmente julgado pela Agência Española de Protección de Datos, chegou ao Tribunal de Justiça da União Europeia.
O Tribunal de Justiça da União Europeia considerou que o tratamento de dados realizado pelos provedores (Google Spain e Google Inc.) ampliaria a facilidade de acesso a informações pessoais dos indivíduos, amplificando a exposição de sua privacidade. Não possuindo, ademais, a atividade dos provedores caráter jornalístico, estariam eles obrigados a proceder à desindexação das informações do demandante.
É certo que o Tribunal de Justiça da União Europeia não utilizou a expressão “direito ao esquecimento” para designar o direito que consagrava ao cidadão González, mas definiu que o tratamento de dados, mesmo lícito em sua origem, poderia se tornar com o tempo desnecessários para atender às finalidades para que foram recolhidos ou tratados. Considerou que, nesta hipótese, a pessoa tem o direito de postular que os dados em questão sejam retirados da lista fornecida pelo provedor de buscas.
Decidiu, também, o Tribunal que essa proteção aos dados tinha por finalidade a defesa da privacidade do indivíduo, sem necessidade de dano concreto, bastando o caráter sensível da informação para a vida privada dessa pessoa.
No entanto, características do cenário nacional tornam especialmente grave o reconhecimento do direito ao esquecimento no Brasil, uma vez que as liberdades de expressão e de imprensa possuem proteção especialmente reforçada na Constituição Federal de 1988, em decorrência das nefastas atrocidades cometidas durante o regime autoritário, das quais o constituinte quis se desvencilhar.
Nas palavras da Daniel Sarmento, embora a Carta de 1988 tenha sido resultado de uma bem-sucedida transição pacífica e não de uma revolução, ela pretendeu romper com o passado nacional de autoritarismo, e instaurar uma nova ordem sociopolítica fundada sobre valores democráticos4.
Para o Autor, a liberdade de expressão e' fundamental em qualquer regime democrático, visto que sua garantia possibilita que a vontade coletiva seja formada através do livre confronto de ideias, potencializando as interações discursivas na sociedade e conferindo maior transparência sobre a atuação do Estado e dos poderes sociais, ensejando o seu controle pela cidadania5.
Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o direito ao esquecimento não e' compatível com a Constituição Federal de 1988, pelas ameaças que encerra às liberdades comunicativas.
Existe, contudo, um espaço legítimo para a proteção dos dados pessoais despidos de interesse público, especialmente – mas não exclusivamente – no âmbito da internet, qual seja, o direito a desindexação, o qual será mais bem abordado no tópico seguinte.
O reconhecimento do direito a desindexação no ordenamento jurídico brasileiro
E' sabido que, na atualidade, por força de vertiginosos avanços tecnológicos, instituições estatais e privadas possuem condições de obter, armazenar, tratar e divulgar uma quantidade de informações sobre as pessoas que era impensável no passado, o que aumenta a vulnerabilidade dos indivíduos6.
Um componente relevante deste quadro e' a memória praticamente infinita da Internet e de outras tecnologias hoje disponíveis. Esta realidade – que tende a se intensificar, com a continuidade dos progressos científicos -, torna possível o acesso generalizado, no presente, a dados ou informações sobre fatos da vida privada de pessoas comuns, por vezes embaraçosos, ocorridos há muitos anos7.
Postagens em blogs, atualizações de Facebook, tweets, fotos, vídeos, dentre outros, mesmo quando tratem de questões estritamente particulares, podem ficar eternamente armazenados em nuvens cibernéticas, sendo facilmente acessados por meio de sítios de busca.
Nesse cenário, e' importante a existência de instrumentos jurídicos que permitam às pessoas o exercício de algum controle sobre os seus dados pessoais que não ostentem interesse público.
O direito a desindexação encontra aqui um campo legítimo para seu desenvolvimento, do ponto de vista dos valores jurídicos e morais envolvidos. Para Victor Hugo Teixeira Menezes, a desindexação consiste na retirada de resultados da lista de um provedor de buscas, quando pesquisado por uma palavra-chave em particular. Ou seja, não é realizada a retirada, ou bloqueio do conteúdo reclamado, mas sim, a omissão deste dos resultados de determinada busca, promovendo a desvinculação entre a palavra-chave pesquisada e a informação reclamada, que se quer omitir8.
Para Sarlet, os provedores de pesquisa, por meio dos mecanismos de busca, não podem ser considerados pura e simplesmente meros intermediários entre os usuários e os provedores de conteúdo, visto que os algoritmos utilizados para suas operações implicam uma forma de coleta e processamento de dados9.
Os mecanismos de busca vasculham de modo automático, continuado e sistemático na busca de informações publicadas na internet, para depois proceder a sua seleção, armazenamento e organização, por exemplo, no que diz com a hierarquização das informações buscadas em termos de ordem de aparição nas suas páginas10.
No cenário brasileiro, o direito ao controle de dados pessoais pode ser inferido da Constituição Federal. Ele e' inerente ao direito a` privacidade e se vincula também a` dignidade da pessoa humana.
Já o Marco Civil da Internet estabelece um conjunto de princípios, bem como prevê garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Tal diploma legal contém importantes diretrizes e regras concretas que podem servir como fundamento para o direito a desindexação.
Nessa perspectiva, o art. 2º da Lei estabelece que o “uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito a` liberdade de expressão”, razão pela qual a sua utilização devera' sempre garantir e efetivar “os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais”.
No art. 7º restou consagrada uma espécie de catálogo de direitos e garantias dos usuários da internet, que também envolvem a proteção dos dados pessoais, da privacidade e a autodeterminação informativa, inclusive reproduzindo dispositivos constitucionais, ademais de lhes dar concretude, regulando diversos aspectos que lhes são correlatos, no ambiente da internet11.
De acordo com o art. 7º, o acesso a` internet e' essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados, dentre outros, os seguintes direitos:
“I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...] VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei; [...] IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que devera' ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais; X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei; [...] XIII - aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet”12.
Soma-se a isso a previsão do art. 19, §4º, da possibilidade de concessão de tutela antecipada pelo Juiz quando existir prova inequívoca do fato e considerando o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet. De todo modo, e' certo de que no referido art. 19 não se encontra previsto expressamente um direito a` desvinculação de conteúdos na internet, mas apenas a responsabilização dos provedores de aplicação por danos gerados por conteúdo de terceiros13.
Já em conformidade com o art. 21, os provedores poderão ser subsidiariamente responsabilizados caso disponibilizem informações mantidas por terceiros – no caso, vídeos ou outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado – sem que os afetados pelos conteúdos tornados públicos tenham dado o seu consentimento expresso, ou então quanto os provedores não atendam aos termos de notificação extrajudicial enviada pelo ofendido14.
Há ainda a Lei Geral de Proteção de Dados, norma específica a tutelar os dados pessoais da pessoa natural, dispondo sobre toda e qualquer operação realizada com dados pessoais, englobando as etapas de coleta, processamento, armazenamento, avaliação, transferência e eliminação, nas esferas privada e pública.
Nesse contexto, dispõe o art. 7º, §3º, que “o tratamento de dados pessoais cujo acesso é público deve considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização”.
Por outro lado, prevê o §5º que “o consentimento pode ser revogado a qualquer momento mediante manifestação expressa do titular, por procedimento gratuito e facilitado”.
Vê, assim, que o direito a desindexação encontra respaldo em normativos específicos, possuindo, inclusive, proteção constitucional, já que a emenda constitucional nº 115/2022, incluiu a proteção de dados pessoais no rol de direitos e garantias fundamentais.
Análise do Recurso Especial 1.660.168/RJ e do Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ (tema 786)
Em 2018, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.660.168 – RJ, firmou entendimento no sentido de que o direito a` intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais deveria preponderar frente ao direito à informação, a fim de permitir que as pessoas envolvidas no suposto fato desabonador pudessem seguir com suas vidas com razoável anonimato, não sendo o fato corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca15.
Em síntese, o caso foi levado à corte em decorrência de uma ação de obrigação de fazer em que uma Promotora de Justiça pleiteava a desindexação, nos resultados das aplicações de busca de provedores de internet Yahoo! Do Brasil e Google Brasil, de notícias relacionadas às suspeitas de fraude em um concurso da Magistratura do Rio de Janeiro.
Na inicial, a parte autora alegava que a indexação desses conteúdos seria causa de danos a sua dignidade e a sua privacidade e, assim, requeria a filtragem dos resultados de buscas que utilizem seu nome como parâmetro, a fim de desvincula'-lá das mencionadas reportagens.
Na primeira instância, a ação foi julgada improcedente, por entender o Magistrado a quo que as aplicações de buscas na internet não são responsáveis pelo conteúdo das notícias encontradas.
Houve a interposição de recurso de apelação pela Promotora e o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu provimento ao apelo, para condenar os provedores de internet na obrigação de filtrarem os resultados de busca que contivessem menção ao envolvimento da parte autora na suposta fraude ocorrida no concurso da Magistratura.
Por que razão, os provedores envolvidos apresentaram Recurso Especial, o qual teve parcial provimento apenas para reduzir o valor da multa diária arbitrada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
O Ministro Marco Aurélio Bellizze ressaltou em seu voto (vencedor) que o sistema jurídico brasileiro tutela a proteção de dados dos cidadãos brasileiros, seja por força de expressa disposição constitucional, ao estabelecer o habeas data como instrumento jurídico de garantia da proteção aos dados pessoais (art. 5º, LXXI, CF), seja por legislações esparsas, como o Código de Defesa do Consumidor e o Marco Civil da Internet.
Firmou-se, assim, o entendimento de um direito ao esquecimento, permitindo que a pessoa envolvida em suposto fato “siga sua vida com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca”16.
Contudo, em 2021, o Superior Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 1010606 – RJ, pela sistemática da repercussão geral (tema 786), fixou a tese de que o direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal, devendo preponderar a liberdade de expressão17.
No caso em comento, os irmãos de Aída Curi, vítima de violência seguida de morte no ano de 1958, ingressaram com pedido judicial de indenização por danos morais em face da Globo Comunicações e Participações S/A, após a exibição do programa Linha Direta, da Rede Globo de Televisão, no qual foi divulgado o nome de Aída Curi, fotos e cenas do evento delituoso.
O juízo de 1º grau julgou pelo indeferimento da pretensão. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou a sentença recorrida, alegando que os fatos, objeto da causa, eram de conhecimento público geral, amplamente divulgado pela imprensa na época e que a TV Globo teria, somente, cumprido com sua função social de informar e debater o aventado caso.
Os autores, irmãos da vítima, recorreram ao Superior Tribunal de Justiça, mediante interposição de Recurso Especial. Além do pedido de reforma da decisão do juízo a quo, no sentido da procedência da ação indenizatória, invocaram estar presente o direito ao esquecimento a favor da memória de Aída e de seus familiares.
O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prevalência da liberdade de expressão, posicionando-se no sentido de que o programa de televisão transmitiu fatos verídicos, formadores da história do país e de repercussão nacional, negando, consequentemente, a pleiteada indenização aos recorrentes.
Foi interposto Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, sendo o tema reconhecido como repercussão geral, sob o 786. A Suprema Corte, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e indeferiu o pedido de reparação de danos formulado contra a recorrida.
Em decorrência da fixação da tese pelo Supremo Tribunal Federal de incompatibilidade do direito ao esquecimento com a Constituição Federal, os provedores Yahoo! Do Brasil e Google Brasil apresentaram embargos de divergência em face do Acórdão proferido no Recurso Especial 1.660.168 – RJ, o qual foi indeferido liminarmente, sob o fundamento de inexistir “soluções jurídicas conflitantes nos casos confrontados, mas mera dissonância na sua moldura fática”. A referida decisão foi confirmada pela Segunda Seção da Corte Superior18.
Inconformados, os recorrentes interpuseram recursos extraordinários, sendo que o Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que o entendimento proclamado no Acórdão recorrido seria, em princípio, divergente daquele firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 786/STF, determinou o encaminhamento dos autos a` Terceira Turma, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015.
No entanto, o Ministro Marco Aurélio Bellizze concluiu que o entendimento proclamado pela Terceira Turma da Corte Superior não desrespeitou a tese firmada no RE 1.010.606 – RJ, que deu origem ao Tema 786/STF.
Conforme bem destacou o Ministro, o caso analisado pelo Supremo Tribunal Federal tratou de ação indenizatória ajuizada pelos irmãos de Aída Curi, em que a causa de pedir estava fundamentada substancialmente no direito ao esquecimento.
Com efeito, embora no acórdão proferido no recurso especial tenha sido mencionado, em algumas passagens, o direito ao esquecimento, esse fundamento não foi utilizado como razão de decidir pela Terceira Turma.
Nas palavras do Ministro, no caso apreciado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, a autora ajuizou ação de obrigação de fazer contra Google Brasil Internet Ltda. e Yahoo! do Brasil Internet Ltda., pleiteando a "desindexação", nos resultados das buscas mantidas pelos réus, de notícias relacionadas às suspeitas de fraude no XLI Concurso da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Ressalta o Ministro Bellizze que a Terceira Turma não permitiu – e isso nem sequer foi pleiteado na petição inicial – que a autora impedisse, em razão da passagem do tempo, a divulgação dos fatos relacionados a` suposta fraude no concurso da Magistratura do Rio de Janeiro, o que seria, na linha do acórdão proferido no recurso extraordinário, acolher o direito ao esquecimento.
Acrescenta, ainda, o Ministro que a Terceira Turma do STJ não determinou que os provedores de busca na internet retirassem o resultado acerca da fraude no concurso do índice de pesquisa, mas apenas determinou a sua desindexação, isto e', a desvinculação do nome da autora, sem qualquer outro termo empregado, com o fato relacionado a` suposta fraude no concurso público, ocorrido há' mais de uma década.
Por ser assim, restou decidido que o direito a` desindexação, reconhecido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se confunde com o direito ao esquecimento, objeto de análise no recurso extraordinário que deu origem a` tese fixada no Tema 786/STF.
Conclusão
Conforme decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.660.168 – RJ, o direito ao esquecimento não se confunde com o direito a desindexação.
Assim, conforme restou decidido no citado Recurso Especial, o direito a desindexação corresponde a quebra da vinculação eternizada pelos sites de busca, a fim de desassociar os dados pessoais do resultado cuja relevância se encontra superada pelo decurso do tempo.
Portanto, é possível afirmar que o direito ao esquecimento não é reconhecido no Brasil, em razão da prevalência das garantias de liberdade de expressão e imprensa, no entanto, este não se confunde com o direito à desindexação que, nos termos do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, seria a quebra da vinculação eternizada pelos sites de busca, a fim de desassociar os dados pessoais do resultado cuja relevância se encontra superada pelo decurso do tempo, esse sim protegido juridicamente no Brasil.
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1 SARLET, Ingo Wolfgang. Proteção da personalidade no ambiente digital: uma análise à luz do caso do assim chamado direito ao esquecimento no Brasil. Joaçaba, v. 19, n. 2, p. 491-530, maio/ago. 2018.
2 BRANCO, Sérgio. Memória e esquecimento na internet. Porto Alegre: Arquipélago Editorial, 2017. p. 174.
3 SARMENTO, Daniel. Liberdades Comunicativas e “Direito ao Esquecimento” na ordem constitucional brasileira. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/2/art20150213-09.pdf. Acesso em 25 de julho de 2022.
4 SARMENTO, op. cit.
5 Ibid.
6 SARMENTO, op. cit.
7 Ibid.
8 MENEZES, Victor Hugo Teixeira. Direito à Desindexação: da origem europeia à aplicação no cenário brasileiro. Universidade de Brasília, 2017. Disponível em: https://bdm.unb.br/bitstream/10483/16951/1/2017_VictorHugoTeixeiraMenezes_tcc.pdf. Acesso em 29 de julho de 2022.
9 SARLET, op. cit.
10 Ibid.
11 SARLET, op. cit.
12 BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Brasília: Senado Federal, 2014.
13 SARLET, op. cit.
14 Ibid.
15 STJ. Recurso Especial nº 1.660.168/RJ. j. 08.05.2018, rel. Min. Nancy Andrighi.
16 Ibid.
17 STF. Recurso Extraordinário nº 1.010.606/RS. j. 11.02.2021, rel. Min. Dias Toffoli.
18 STJ. Juízo de Retratação em Recurso Especial nº 1.660.168/RJ. j. 03.05.2022, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze.
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BRANCO, Sérgio. Memória e esquecimento na internet. Porto Alegre: Arquipélago Editorial, 2017.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Lei 13.709, de 14 de agosto de 2018. Brasília: Senado Federal, 2018.
BRASIL. Lei 12.965, de 23 de abril de 2014. Brasília: Senado Federal, 2014.
MENEZES, Victor Hugo Teixeira. Direito à Desindexação: da origem europeia à aplicação no cenário brasileiro. Universidade de Brasília, 2017. Disponível em: https://bdm.unb.br/bitstream/10483/16951/1/2017_VictorHugoTeixeiraMenezes_tcc.pdf. Acesso em 29 de julho de 2022.
SARLET, Ingo Wolfgang. Proteção da personalidade no ambiente digital: uma análise à luz do caso do assim chamado direito ao esquecimento no Brasil. Joaçaba, v. 19, n. 2, p. 491-530, maio/ago. 2018.
SARMENTO, Daniel. Liberdades Comunicativas e “Direito ao Esquecimento” na ordem constitucional brasileira. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/2/art20150213-09.pdf. Acesso em 25 de julho de 2022.
STF. Recurso Extraordinário 1.010.606/RS. j. 11.02.2021, rel. Min. Dias Toffoli.
STJ. Recurso Especial 1.660.168/RJ. j. 08.05.2018, rel. Min. Nancy Andrighi.
STJ. Juízo de Retratação em Recurso Especial 1.660.168/RJ. j. 03.05.2022, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze.