Desafios da advocacia na contemporaneidade: principais tensões e perspectivas

Um dos objetivos deste trabalho é demonstrar e analisar as possibilidades de intervenção da Comissão da Corte Interamericana dos Direitos Humanos como uma das possibilidades de melhorias do sistema processual brasileiro. Para tanto, foi utilizado como limite de pesquisa dois casos que foram levados à CIDH.

Pretende também demonstrar que a verticalidade das decisões judiciais, por natureza impositiva, não produz resultados que possibilitam a melhoria de convivência ou mesmo a melhoria do comportamento do indivíduo que foi apenado, por exemplo, com a reparação civil pecuniária.

Desponta-se como uma das grandes tensões a questão da violência doméstica e a violência urbana e uma das principais perspectivas de melhoria é a adoção de medidas diferentes das que foram adotadas até agora, notadamente as ações autocompositivas, onde o indivíduo é o grande protagonista da decisão.

Pretende demonstrar também a necessidade da mudança de paradigma da atuação da advocacia para que seja promotora de mudanças sociais positivas, com a abertura de uma advocacia mais descentralizada do poder Judiciário, mais consensualizada e reflexiva sobre os métodos atuais.

Pretende demonstrar que a demora dos processos provoca consequências desastrosas na vida dos indivíduos, sejam aqueles que estão presos injustamente ou aqueles que buscam uma reparação civil, na posição de vítimas.

Como não poderia deixar de ser, este trabalho situa o momento histórico e fatos mais emblemáticos vividos pela sociedade, no momento atual, desmitificando velhas teorias do direito, ao mesmo tempo que tenta incentivar a reflexão sobre as reais consequências de determinados fatos que desestruturam a sociedade, como um todo.

Pretende também demonstrar que o simulacro de segurança, provocado por aportes policiais, morte de lado a lado, sentenças endurecidas não contribuem para a melhoria da conduta social, pacificação ou que a inteligência artificial irá substituir o advogado, ressaltando, assim, a ideia de que o advogado pode ir muito mais além, atuando como agente essencial à ministrarão da Justiça, no sentido lato sensu.

Demonstrando que urge a desmistificação da justiça de reparação de danos, abrindo espaço para a atuação de uma advocacia mais humanizada, abrangente e capaz de provocar mudanças sociais, saindo da litigiosidade fictícia para a consensualidade real, com vistas a ganhos mútuos: clientes, advogados e, consequentemente: a sociedade, com resgate de valores éticos e morais.

Julguei de sua importância localizar a época em que esse trabalho está sendo escrito (2022), uma vez que o tema central trata dos desafios da advocacia contemporânea.  Estamos em meio a uma torrencial de mudanças propostas, tanto no social, quando no mundo jurídico, em tempos em que falamos por internet, processo eletrônico,  aplicação de inteligência artificial, desvelamento do STF, colocando-o em contato direto com a sociedade, condenações  e prisões de políticos, prisões e livramento de condenações, inclusive de ex-presidente.¹

Por outro lado estamos vivendo momentos em que a educação passa por problemas conceituais, tais como: grades escolares, educação à distância, falta de recursos e investimentos, professores desmotivados, escolas sem infraestrutura básica e algumas não tendo aulas porque podem ser atingidas por balas perdidas por conta dos tiroteios entre traficantes de drogas entre si e com a polícia, como no caso do Rio de Janeiro. Em meio a mortes desenfreadas, policiais, cidadãos armados, possíveis transgressores da lei.

Estamos no ano em que se comemora 16 anos da Lei Maria da Penha e no ano seguinte em que ela, indicada, não foi aceita para o Prêmio Nobel da Paz.

Hospitais sem recursos, médicos reclamam da falta de estrutura básica, pessoas morrem sem atendimento adequado, aguardando atendimento.

Estamos diante do tempo em que os juizados especiais, que foram criados para pequenas demandas, enfrentam o problema de demora nos julgamentos e término do processo. E, diante de um CPC, em vigor desde 2015, que preconiza, em inúmeros artigos, a solução de conflitos por meio autocompositivos.

E, lá fora, em meio a muitas guerras e embates, como no caso da Ucrânia.

E, pelo mundo inteiro, vivenciando os efeitos de uma pandemia – covid-19, que trouxe experiências com trabalhos à distância, menor deslocamento e o desalento de muitas famílias que perderam os seus familiares.

Em meio a tudo isso, estamos diante do 7º ano em que a mediação foi introduzida em nosso sistema jurídico por meio da lei 13.140/15 e do CPC: esse é momento histórico que estamos vivendo.

Diante de todo esse cenário, muito difícil falar em sobrepor-se os interesses coletivos aos interesses individuais, uma das maiores tensões que vivemos é a tensão da escassez, visível por muitos lados, o que nos incita a desenvolver questões que abarquem o de coletividade. Este   desafio é, com certeza, um dos mais surdos.

Um dos grandes desafios é um paradoxo: evitar novas demandas, desestimular a cultura do litígios e por mais paradoxo ainda que possa parecer, instala-se, neste instante uma das maiores dicotomias que a filosofia terá que se deparar: desestimular o litígio não significa não ingressar com ações judiciais.

O desafio não é desestruturar o sistema processual ou rasgar o CPC ou ignorar a figura respeitável do juiz ou a sua sentença. Mas a sentença está no passado, aplica-se a fatos que já aconteceram, o que significa dizer que muitas demandas hoje propostas incita o litígio, levam os indivíduos a estarem de lados opostos, com o incentivo da própria advocacia: consumidor contra empresa x vice-versa, marido contra mulher, filhos e vice-versa, vizinho contra vizinho, patrão contra empregado e vice-versa, como se a  única saída fosse digitar a dinâmica dos fatos, contextualizar com a fundamentação legal e a jurisprudência produzida pelo  tribunal,  por analogia  e aplicar estes elementos desta equação, que pouco tem de real.

Significa dizer que a advocacia tem um campo muito mais extenso fora dos portões ou porões do Judiciário.

Vemos o caso da Maria da Penha, o sistema Judiciário brasileiro não deu conta para resolver a situação dela, que recorreu à Corte Interamericana de Direitos Humanos para ver  o seu ex-marido  “pagar” pelo que fez ,mas esse sistema de ódio também não resolveu o problema e nem mesmo as imposições da CIDH desacelerou a violência doméstica ²ou contribuiu para que o Brasil adotasse políticas públicas para minimizar tais condutas, como veremos adiante .

As tensões sociais deixaram de ser um interesse apenas jurídico para ter um interesse social. A advocacia atual tem o desafio de ser protagonista de um avanço social sério, relevante e não de apenas ser coadjuvante do sistema legislativo, como veremos no próximo capítulo.

Este é o cenário do momento histórico: cheio de tensões, mas precisamos pensar em estratégicas prospectivas e, de acordo com o trabalho, vamos avançado nas possibilidades de uma advocacia mais abrangente com muitos desafios e espaços a ser preenchidos.  

Interessante pensar nisso:  Quanto da advocacia está presente no legislativo? Quantos pareceres das comissões de constituições e Justiça são exarados para que se produzam leis que punem atitudes que causam danos irreversíveis?

Quanto a atuação da advocacia está contribuindo para a mudança social, a fim de evitarmos que um marido aponte arma de fogo contra a sua mulher e deixe-a paraplégica ou outro que arreste-a pelos cabelos e espanque-a, até a morte?

- Leis e mais leis são produzidas, mas como conter o avanço da violência, senão pela via pedagógica do diálogo ou uma análise sociológica da origem dos conflitos e da sua escalada?

Não é coincidência ou apenas um jogo de palavras quando o art. 133. da CF/88 preconiza: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Os constituintes não garantiram uma cadeira do advogado ao lado do juiz ou o controle dos trabalhos de sua secretaria ou a nomeação do advogado para esse ou aquele cargo, o legislador constituinte, embasados em inúmeros pareceres jurídicos, quis, de verdade, dizer que   onde houver injustiça, o advogado deverá atuar, à forma da oração de São Francisco. “Onde houver ódio, que eu leve a Paz, etc., etc., etc., “. Mas, a advocacia abraçou esse desafio?

Desafiando Lênio Strech³, quanto ao garantismo penal: Por que será que as cadeias estão tão cheias? Porque a superlotação, se, há mais de duas décadas, ele vem dizendo a todo canto que os presos precisam ser tratados com dignidade e precisam ser assegurados pelo Estado. Porque será que os presídios fedem a urina, fezes e suor, temperados a um calor de 50º e os advogados não são conclamados a postular mudanças para esse status quo? - Insensibilidade ou mal direcionamento da atuação do advogado, ao qual falta apoio logístico do próprio órgão de classe – da OAB ou mesmo das próprias entidades sociais internas, hoje altamente politizadas⁴. Pois, nos deparamos no dia a dia com a possibilidade e o espaço cada vez menor para atuação do advogado na busca da Justiça, atravancado por um sistema judicial que se mostra inoperante, por conta, principalmente, do descumprimento do próprio CPC, da CF/88.

Outra situação:  ao invés de demandar pedidos de indenização pecuniária para as  pessoas que ficaram na fila por mais de meia hora, o mais interessante é buscar soluções para que as filas não aconteçam ⁵ isso não é possível através do Judiciário , mas sim , mediante a outros mecanismos, e estes deverão ser perseguidos pelos advogados por conta de um mandamento constitucional : a sua imprescindibilidade pela consecução da justiça utopia? Talvez, mas é um desafio.  A injustiça está na fila e a justiça não está no recebimento de uma quantia em dinheiro. É possível mensurar o prejuízo com o tempo que a pessoa fica aguardando na fila do banco, em pé? Situação agravada pela pandemia. Advogado ali é essencial, essencial a promover um tratamento digno por uma empresa que tem lucro de milhões.⁶

E ainda não falamos, retornando ao aspecto das prisões, àqueles que consideram a justiça restaurativa como um paliativo que não será recepcionado pelo sistema Judiciário, mas, e pela Justiça, será recepcionado? Não seria aí, também uma essencialidade da advocacia?

Estamos, aqui, falando da tutela coletiva, da necessidade da mudança do foco da advocacia para uma advocacia que atenda à massa, que atenda a interesses coletivos, de forma a mudar o estado das coisas, promovendo a, assim, a justiça, que tem por base uma análise social focada na observação de onde tem a injustiça e não quem está sofrendo-a. Porque são muitos os que gritam e não conseguiremos individualizar esses gritos. Todavia, poderemos, sim, agrupá-los, tornando-os uníssonos. Sermos, assim, para toda a sociedade, efetivamente essenciais.

Não é possível resolver a situação do atendimento médico digno, indenizando uma família de uma senhora que faleceu aos 52 anos, sem atendimento, por ter aguardado na fila por três horas e não foi atendida. Seus familiares, para tanto, ainda terão que seguir um processo doloroso de idas e vindas, conversas a conversas de domingos, velórios, nascimentos e aniversários entremeados com a lembrança de uma pessoa de bem, assombrada por um corpo inerte, que perdeu a vida prematuramente, por falta de socorro, ganhando vida pela expectativa de que alguma geração receberá um valor qualquer.

Quando os advogados passarem a buscar na OAB um reforço para uma caminhada, neste sentido ou em outros sentidos, com certeza sentirão a força de um grupo, a força de uma corrente que se forma em prol de um objetivo comum. Mas, é preciso querer e para querer é preciso entender o que está acontecendo, aonde queremos chegar, para onde queremos ir.

Portanto, quando se fala em fortalecimento das instituições precisamos saber em que bases queremos fortalecê-las. Penso então que o esforço do estudo interdisciplinar, aliado à sociologia, filosofia, psicologia, e porque não dizer, até mesmo teológica, pode estabelecer parâmetros importantes para implementação de atitudes que possam positivar uma mudança concreta.

É preciso buscar o empoderamento das instituições e uma das formas mais eficazes para a implementação das mudanças sociais até o ponto do status quo ideal foi inserido no novo código, que são os métodos autocompositivos, dentre eles, a mediação e a conciliação, que tem um viés pedagógico bem forte, no resgate da sistematização de valores e princípios norteadores de uma convivência pacífica.

A advocacia pode gestar tais mudanças, podem geri-las, também. É no advogado que a sociedade sente-se segura em buscar a tutela de seus interesses, é o advogado que pode impulsionar o Judiciário para que atenda aos princípios e mandamentos do CPC, por exemplo, no tocante ao atendimento do incentivo aos métodos autocompositivos.

Passamos à análise do dispositivo a seguir: Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”.

Não é difícil admitir que o próprio Judiciário fere vários direitos do cidadão, que ingressa com uma ação judicial. Uma delas é a duração razoável do processo e precisamos entender como duração razoável do processo não apenas a diminuição da tramitação de cada ato judicial (seja ordinatório ou não), mas estamos falando da supressão de determinados atos, a fim de viabilizar a satisfatividade do cidadão.

Assim, vislumbramos que, por exemplo, diminuir os atos da homologação de um acordo extrajudicial, suprimindo etapas e priorizando a sua tramitação⁷ diferenciada dos processos que buscam uma sentença, estará o Judiciário atendendo a um direito do cidadão e não lesando o seu direito e para tanto basta atender ao art. 12 do CPC e o advogado lembrar que ele existe, pedindo a preferência cronológica nas preliminares dos pedidos de homologação de acordos extrajudiciais.

Por outro lado, temos ainda, os casos penais onde a demora na prestação jurisdicional poderá acarretar no aprisionamento injusto do cidadão e a não reparação dos danos civis, como veremos a seguir (casos em que foram levados à Comissão Interamericana dos Direitos Humanos), nos quais buscou-se este órgão, mesmo sem ter percorrido as instâncias judiciais do Brasil, mas, justamente, por conta da dificuldade deste percurso em um tempo razoável.

Assim, um advogado deve atuar junto a estas Cortes Internacionais de uma forma muito mais frequente do que simplesmente reclamar à corregedoria dos tribunais ou ingressar com uma reclamação junto à Suprema Corte. Isso porque não está resolvendo. Os processos estão eternizando-se no Judiciário.

Bem como, deve-se provocar o Judiciário para que seja implementado, com maior eficiência os métodos autocompositivos, mesmo nos processos em curso e, se isso não resolver , o advogado deve ingressar com o pedido junto à CIDH.  ⁸Pois, corroborando com esse direcionamento, temos os parágrafos 2º e3º do art 3º. do CPC.: 

“§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. “

E mais: há uma diretiva mandamental para os tribunais e para o juiz, ínsito no art. 165 do CPC: “Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. (grifos nossos)

§ 1º A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. “

E ainda, o art. 334:

“Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. “(grifos nossos)

Da análise desses dispositivos, concluímos que os juízes deverão enviar para aos CEJUSCs mesmo quando o caso for de conciliação. Mas, atualmente, estamos nos deparando com a situação de que o juiz encaminha para o conciliador que ele determina e não para o CEJUSC, desrespeitando, portando a diretiva do CPC. Portanto, o advogado diante dessa situação deve exigir o cumprimento da lei pelo Judiciário porque é o advogado responsável pelo cumprimento da justiça e não está adstrito às regras impostas de forma arbitrária e ilegal do poder Judiciário.

Abaixo, elenco os critérios adotados pela CorteIDH⁹ para aferir se o processo teve duração razoável:

1- Complexidade do caso

2- Atividade processual do interessado

3- Conduta das autoridades judiciais

4- Afetação atual gerada pela duração do procedimento na situação jurídica da pessoa.”¹⁰

Com relação à afetação atual gerada pela duração do procedimento jurídico da pessoa consiste num elemento subjetivo para aferir se a duração do processo observou a razoabilidade, exigindo uma análise dos efeitos concretos que a tramitação do processo ocasiona ao réu. Nesse sentido a CorteIDH decidiu no caso Valle Jaramillo que  “ Se o passar do tempo incide de maneira relevante na situação jurídica do indivíduo, resultará necessário que o procedimento corra com mais diligência a fim de que o caso se resolva num tempo breve “¹¹

CASO MARIA DA PENHA

“Em 1998, a CIDH recebeu a denúncia. Em 2001 declarou o Estado brasileiro responsável pela violação do direito da vítima à proteção judicial, já que a ineficiência e a tolerância do Brasil com a violência doméstica contra a mulher não se afiguravam um evento episódico deste caso, mas sim uma pauta sistemática, tratando-se “ (...) de uma tolerância de todo o sistema, que não faz senão perpetuar as raízes e fatores psicológicos, sociais e históricos que mantém e alimentam a violência contra a mulher  “ par. 55 .¹²

Assim, a CIDH assentou que o Estado brasileiro violou não apenas a obrigação de processar e punir o responsável pela violação de direitos humanos as vítimas, mas também o dever de prevenir a violência doméstica contra a mulher.

Vejamos as recomendações feitas pela CIDH ao Brasil:

1) Completar rápida e efetivamente o processamento penal do responsável da agressão e tentativa de homicídio em prejuízo da senhora MARIA DA PENHA FERNANDES MAIA.

2) Proceder a uma investigação séria, imparcial e exaustiva a fim de determinar a responsabilidade pelas irregularidades e atrasos injustificados que impediram o processamento rápido e efetivo do responsável, bem como tomar as medidas administrativas, legislativas e judiciárias competentes.

3) Adotar, sem prejuízo das ações que possam ser instauradas contra o responsável civil da agressão, as medidas necessárias para que o Estado assegure à vítima adequada reparação simbólica e material pelas violações aqui estabelecidas, particularmente por sua falha em oferecer  um recurso rápido e efetivo; por manter o caso na impunidade por mais de 15 anos  (grifos nossos) e   por impedir com esse atraso a possibilidade oportuna de ação de reparação e indenização civil .

4) Prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra mulheres no Brasil. A Comissão recomenda particularmente o seguinte:

A) Medidas de capacitação e sensibilização dos funcionários judiciais e policiais, especializados para que compreendam a importância de não tolerar a violência doméstica.

B) Simplificar os procedimentos judiciais penais, a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias de devido processo;

C) O estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos intra-familiares, bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às conseqüências penais que gera;

D) Multiplicar o número de delegacias policias especiais para defesa DOS DIREITOS DA MULHER e dotá-las dos recursos especiais necessários à efetiva tramitação e investigação de todas as denúncias de violência doméstica, bem como prestar apoio ao MP na preparação de seus informes judiciais.

E) Incluir em seus planos pedagógicos unidades curriculares destinadas à compreensão da importância do respeito à mulher e a seus direitos reconhecimentos na Convenção de Belém do Pará, bem como manejo dos conflitos intrafamiliares. 

5) Apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, dentro do prazo de 60 dias a partir da transmissão deste relatório ao Estado, um relatório sobre o cumprimento destas recomendações para os efeitos previstos no art. 51(1) da Convenção Americana.].¹³

Conclusão

Muitas das imposições da CIDH não foram atendidas e muitas delas são possíveis de serem atendidas sem que o Estado promova um simulacro que propicie efetivas mudanças, tais como: criação de protocolos para a implementação da justiça restaurativa, oficinas de parentalidade, reconhecimento e valorização das pessoas, notadamente quanto às suas necessidades. Vejam que a própria CIDH apenas se refere à métodos judiciais e na busca da punição, autoridades policiais e judiciais, uso da força, uso do medo, contemplando o ódio, acirrando conflitos e não a concórdia, a paz.

Com este trabalho, procurei trazer à reflexão questões que demonstram que o pagamento de indenizações às vítimas de violência, não resolve a violência, não pratica-se Justiça.

Também concluir sobre a necessidade de se propagar o bem, buscando-se recursos de prevenção. Será mesmo que uma sentença de condenação, bem como todo o trabalho do advogado que se consume para buscar uma condenação, atende os desafios aqui elencados e tantos outros?

Vejamos o seguinte. No caso Valle Jaramillo, o prazo razoável da duração do processo dizia respeito à demora do processo que atingia uma pessoa que estava preso injustamente.

No caso Maria da Penha, emblemático, tendo inspirado a Lei Maria da Penha, ao contrário, a CIDH faz recomendações ao Brasil para prevenir a violência doméstica e, dentre elas, está o empoderamento da mulher, a prevenção de conflitos, ou da escalada de conflitos. 

Nesta mesma linha de desrespeito temos os temas relacionados à violência de gênero e outras tantas violências e transgressões e desvios de conduta do próprio Judiciário.

Vislumbro como uma atitude positiva a denúncia, com mais frequência, à Corte Interamericana dos Direitos Humanos por conta da demora dos processos.

Acredito ser hoje um dos grandes desafios da advocacia brasileira, desafio maior do que acreditar que a Inteligência Artificial irá substituir o advogado.

Para finalizar, deixo aqui uma citação de William Ury, mediador internacional, tendo atuando no Brasil, no caso Pão de Açúcar e cofundador do Projeto de Negociação de Harvard: “ (...) os seres humanos não são computadores. Somos criaturas emotivas que muitas vezes têm ponto de vista radicalmente opostos e dificuldade de se comunicar com clareza, e a tomada de posições só piora a situação. (...) “¹⁴

Precisamos, portanto, admitir que temos desafios sérios e advogar é LUTAR PELA JUSTIÇA.

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Therezinha do Menino Jesus Matos Henriques
Advogada e mediadora judicial e extrajudicial, doutoranda em Ciências Jurídicas pela UCA/Buenos Aires, mediadora sênior TJ/RJ, diretora da Mediatum. Câmara Privada de mediação.