Recentemente, foi publicada a Solução de Consulta COSIT 183, de 7/12/21 (“SC COSIT 183/21”) que trata do momento de reconhecimento da receita do indébito, bem como do montante que deve ser oferecido à tributação do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
De acordo com o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB) na SC COSIT 183/21:
(i) O indébito tributário referente a PIS/Cofins e os respectivos juros de mora devem ser oferecidos à tributação do IRPJ e CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já definir o valor a ser restituído;
(ii) Nas decisões judiciais transitadas em julgado, nas quais, em nenhum momento, foram definidos pelo Juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que o indébito e os juros de mora sobre ele incidentes até essa data devem ser oferecidos à tributação pelo IRPJ e CSLL; e
(iii) O mesmo entendimento é aplicável aos juros de mora incidentes sobre o indébito tributário de PIS/Cofins, isto é, incidência a partir do trânsito em julgado quando houver valor fixado na decisão judicial e, caso contrário, na primeira declaração de compensação apresentada pelo contribuinte.
Como se nota das considerações supra, a RFB entende que o indébito deve ser tributado no trânsito em julgado da decisão que define expressamente o valor a ser restituído, entendimento que, diga-se de passagem, repete o Ato Declaratório Interpretativo SRF 25, de 2412/03.
Quando não for possível aferir o valor do indébito tributário na decisão judicial e o contribuinte optar pela compensação, a SC COSIT 183/21 dispõe que é na primeira declaração que deve ser tributado o indébito, ainda que essa compensação não englobe a totalidade do crédito (indébito tributário) que o contribuinte faz jus.
Ainda de acordo com a SC COSIT 183/21, os juros de mora do indébito tributário devem ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
Trata-se de um pequeno avanço da RFB, na medida em que passou a entender que é a partir da declaração de compensação que deve ocorrer a tributação do indébito e juros, ainda que esse cenário não reflita a melhor interpretação que deve ser dada à legislação envolvida, especialmente, ao art. 43, do Código Tributário Nacional (CTN) (IRPJ), ao art. 2º, da lei 7.689/88 (CSLL), e leis 10.865/04 e 10.833/03 (PIS e Cofins).
Isso porque, nos parece que o indébito tributário deve ser tributado no momento da homologação do pedido de compensação. Antes disso, os valores ainda não são líquidos e exigíveis, não havendo, sequer, certeza de que o pedido de compensação será autorizado.
Se não há disponibilidade jurídica dos valores antes da homologação do pedido de compensação, não há que se falar em disponibilidade de renda que justifique a cobrança de IRPJ e CSLL, como pretende a RFB nessa Solução de Consulta.
Já quanto aos juros incidentes sobre o indébito, absolutamente nada deve ser tributado porque trata-se de mera recomposição do patrimônio do contribuinte.
A propósito, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 1.063.187 (Tema 962), reconheceu, por unanimidade de votos, o direito do contribuinte a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida na repetição de indébito tributário.
Em que pese o STF ainda não ter analisado a incidência da SELIC no indébito de PIS e Cofins, entendemos que o racional adotado no RE 1.063.187 se amolda e se estende perfeitamente a tais contribuições.
Desse modo e diante das considerações feitas acima, os contribuintes poderão discutir o entendimento externado na SC COSIT 183/21, especificamente para garantir que o momento da tributação ocorra somente na homologação da compensação, afastando ainda a tributação dos juros de mora das bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.