A Portaria INSS 1.382/21, tem como escopo regulamentar os efeitos do recolhimento das contribuições previdenciárias em atraso, especialmente para as categorias de contribuinte individual e segurado especial que recolhem facultativamente.
Compreendemos que a publicação dessa Portaria é uma tentativa de dar maior grau de "legalidade" ao conteúdo que já existia no famigerado Comunicado DIVBEN 2/21, sobretudo porque já se tem notícia de diversas decisões judiciais apontando a ilegalidade e inconstitucionalidade daquele ato normativo infralegal.
Ainda que a utilização da forma de jurídica de "Portaria" possa dar maior grau de juridicidade ao conteúdo pretendido pela autarquia previdenciária – limitar os efeitos jurídicos do recolhimento de contribuições previdenciárias em atraso – certo é que esse objetivo não é alcançado, pois a Portaria em tela extrapola o poder regulamentar que é atribuído ao Poder Executivo, conforme o art. 84, inciso IV, da Constituição da República.
Especificamente em relação à questão tributária envolvida neste tema, temos que o art. 97, inciso V, do Código Tributário Nacional, dispõe que somente a lei poderá estabelecer cominação de penalidades para ações ou omissões do contribuinte:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
A Portaria 1.382/21 obviamente exacerba também este aspecto do Direito Tributário nacional.
De outra parte, há que se fazer a distinção necessária entre obrigação tributária e crédito tributário.
A obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato gerador (a prestação da atividade laborativa pelo segurado contribuinte individual), conforme os artigos 113, § 1º, e 116, inciso I, ambos do CTN. O crédito tributário, que corresponde ao montante que deve ser pago pelo contribuinte, é elemento diverso da obrigação tributária (embora dela decorrente), e pode ser adimplido em momento diverso, conforme compreensão dos artigos 139 e 140 do CNT.
Além disso, a Portaria 1.382/21 acaba propiciando uma espécie de interpretação retroativa sobre a legislação tributária que é retroativa, o que é vedado pelos artigos 144 e 146, do Código Tributário Nacional (além do art. 23 da LINDB, c.c. art. 2º, inciso XIII, da lei 9.784/99):
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
A retroatividade da interpretação administrativa posterior (e prejudicial ao segurado/contribuinte) ocorre aqui de modo sutil, a partir da modificação do entendimento sobre os efeitos jurídicos do recolhimento das contribuições previdenciárias recolhidas posteriormente ao fato gerador.
A Portaria 1.382/21, ao limitar os efeitos jurídicos da contribuição previdenciária recolhida em atraso, contraria, portanto, uma série de dispositivos legais e constitucionais.
Por outro lado, também é importante registrar que qualquer conduta dos segurados no sentido de regularizar sua situação previdenciária (contributiva) tem total consonância com o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, previsto no art. 201, caput, do Texto Constitucional.
Assim, esse tipo de atuação dos segurados deveria ser até mesmo valorizada pela autarquia previdenciária, visto que esse ponto costuma ser um dos principais alicerces da atuação judicial do INSS.
Por fim, pode-se apontar que a Portaria INSS 1.382/21 também viola o princípio de vedação de tributo com efeito de confisco, tratado no art. 150, inciso IV, da Constituição da República.
Esse ato normativo infralegal cria uma situação em que ocorre o recolhimento de contribuições previdenciárias por parte do segurado, ajustando sua situação contributiva, e disso não decorre praticamente nenhum efeito jurídico-previdenciário relevante, pois a Portaria visa coibir o aproveitamento dessas contribuições para efeito de carência, obstando também o acesso às regras de transição estabelecidas na Emenda Constitucional 103/19 assim como a eventual configuração do direito adquirido.