Cheque é o documento cambial, exclusivamente cartular, necessário ao exercício de um direito literal e autônomo nele mencionado, emitido pelo correntista em face da instituição financeira em que possua contrato de conta corrente. É um título de crédito típico, pois tem sua disciplina regida pela lei 7.357/85 (Lei do Cheque – LC), cuja emissão somente pode se dar à vista (art. 32 da LC).
Parcela da doutrina o classifica como um título impróprio, em razão de o seu vencimento ser imediato. De acordo com esse entendimento a ilegalidade de emissão à prazo faria com que no cheque não se materializasse um crédito propriamente dito. Em nosso livro 'Títulos de Crédito', a ser publicado nos próximos dias pela editora JusPodivm, defendemos que o cheque é sim um título próprio, por apresentar todas as características dos títulos de crédito. Não há que se entender vencimento à vista como ausência de crédito, pois existe um lapso temporal entre sua emissão e a apresentação da cártula pelo beneficiário ao sacado.
Não obstante, até então, sem previsão legal, a pós-datação do cheque é instrumento corriqueiro no mercado, o que fez com que a jurisprudência pátria aplicasse o princípio da adequação social e admitisse a pactuação de exibição futura. Apesar disso, fica preservada sua natureza de título à vista, uma vez que, se e quando exibido, mesmo que antes do pacto de apresentação futura, deve ser liquidado pelo banco ou devolvido pelos motivos previstos em lei.
A materialização dessa prática pode ser verificada pelo verbete de n. 370 da súmula do STJ, que reconhece ocorrência de dano moral nas hipóteses de antecipação de apresentação do cheque pós-datado. Esse ato lesivo praticado pelo legítimo possuidor, que descumpre o pacto de exibição futura, é ineficaz perante o sacado (instituição financeira), razão pela qual este último não tem dever de indenizar o emitente pelos prejuízos causados pela apresentação antecipada.
Em breve síntese, essa era a apresentação desta modalidade cambiária até a entrada em vigor da lei 14.181/211.
Conhecida como "Lei do Superendividamento", ela promoveu alterações no Código de Defesa do Consumidor (CDC) com o objetivo de trazer uma maior proteção aos consumidores quando da aquisição de crédito e prevenir o superendividamento.
Em específico, ela prevê que nos contratos coligados de consumo – aqueles em que a razão da contratação de um fornecedor foi a contratação do outro – o inadimplemento por parte do fornecedor principal gera a extensão da possibilidade de redibição ou desfazimento do contrato, sem ônus para o consumidor, também em face dos demais contratados. Trata-se da positivação da jurisprudência consolidada do STJ (por todos, Recurso Especial n. 985.531/SP).
O legislador foi além, mitigando um dos princípios do direito cambial, ao retirar a autonomia do cheque pós-datado quando emitido por consumidor em favor de um fornecedor. Conforme se interpreta do art. 54-F, §3º, I, do CDC, o consumidor emitente de cheque pós-datado pode opor exceções pessoais ao beneficiário do cheque, mesmo que não seja o credor originário.
Imaginemos que Daniel, consumidor final, adquira mercadorias na loja de Pablo e realize o pagamento por meio de cheque pós-datado. Pablo endossou o cheque para Saulo, pessoa estranha à relação originária. Caso Saulo venha a executar esse cheque em face de Daniel, ainda que as mercadorias não tivessem sido entregues a ele, de acordo com a disciplina da LC e da Lei Uniforme de Genebra, em razão do princípio da autonomia, as exceções pessoais seriam inoponíveis ao Saulo (aqui presumindo que desconhecia a relação subjacente à emissão do título). Vale destacar que somente entre sacador e terceiros havia essa inoponibilidade, quanto ao beneficiário original elas sempre foram e continuam sendo permitidas.
Hoje, a exceção pessoal, nesse caso narrado, é permitida. A circulação do cheque não acarretará sua abstração. Pode-se afirmar que a Lei do Superendividamento tornou o cheque pós-datado um título causal, criando uma nova modalidade de cheque, o cheque vinculado a contrato, a exemplo da do verbete n. 258 da súmula do STJ, que trata da nota promissória vinculada a contrato.
Títulos causais são os que trazem consigo menção à relação que lhes deu origem ou estão a ela diretamente relacionados, como ocorre, por exemplo, com a duplicata. Por força de lei, ela é vinculada à nota fiscal ou à fatura emitida no ato da venda da mercadoria ou contratação do serviço que se pretende pagar com o referido título de crédito (art. 2º, § 1º, II, lei 5.474/68).
Além de tornar o cheque emitido nas relações de consumo vinculado ao negócio jurídico subjacente, a Lei do Superendividamento também se destaca por ser a primeira positivação da expressão "cheque pós-datado".
Não se pode afirmar que com a inclusão da expressão "cheque pós-datado" no CDC a pós-datação transforme o cheque em um título à vista. A consequência prática disso seria a impossibilidade de o banco sacado realizar o pagamento imediato de um cheque a ele apresentado quando houver aposição de data futura na cártula.
A Lei do Superendividamento não teve o condão de derrogar tacitamente a proibição prevista no caput do art. 32 da lei 7.357/85, instrumento legal que disciplina de forma específica os cheques emitidos em relações civis e empresariais, os quais seguem obedecendo ao princípio da autonomia e seus corolários abstração e inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé. Neste regime jurídico a pós-datação, apesar de não ser ilícita, permanece sem surtir efeitos em face do sacado.
Pode-se questionar se para os cheques pós-datados emitidos em relação de consumo esses efeitos seriam aplicados. Isto é, indaga-se se essa modalidade é a criação de um 'cheque à prazo'. Em uma análise inicial, entendemos que não. A inserção legal não gera modificações nas obrigações do sacado, pois se aplicam as disposições da lei 7.357/85 no que não for contrário ao previsto no CDC.
Fato é que a Lei do Superendividamento consolida a cisão no estudo e aplicação do cheque, a depender do regime jurídico que o envolve. Ela trata de uma modalidade especial de cheque, o cheque pós-datado emitido por consumidores em face de fornecedores como instrumento de concessão de crédito, o qual mitiga um dos princípios basilares da relação cambial em prol da proteção aos consumidores. Cuida-se da aplicação legal da ponderação entre dois princípios constitucionais da ordem econômica: a livre iniciativa e a defesa do consumidor (art. 170 da Constituição). Optou o legislador em realizar o sopesamento em favor do lado mais vulnerável da relação.
Não enxergamos, ao menos em uma análise inicial da temática, inconstitucionalidade na ponderação. Há uma razoabilidade na proteção mais cuidadosa aos consumidores, pois a concessão de crédito por meio do recebimento de um título de crédito a quem não tenha conhecimento a respeito do regime cambial (em especial a autonomia e abstração que aquele título ganha quando circula) pode ser bastante prejudicial a eles. Além disso, a mitigação do princípio da autonomia não é novidade nas relações cambiais, conforme já exemplificado.
As faturizadoras são as principais afetadas com essa, por nós classificada, modalidade especial de cheque.
A utilização de argumentos econômicos para afirmar que essa proteção ao consumidor automaticamente irá encarecer a concessão de crédito, em razão do aumento do risco para as faturizadoras seria uma conclusão tentadora. Poderíamos também afirmar que implicaria uma maior dificuldade na concessão de crédito aos consumidores ante potencial recusa de fornecedores em receber pagamento por meio de cheque pós-datado. Contudo, isso careceria de um estudo e implicaria em um descrédito na capacidade do mercado de se reorganizar e se adaptar.
Frisa-se que, os títulos de crédito cartulares estão em progressivo desuso, o que, notoriamente, inclui o cheque. Todavia, não se pode menosprezar a importância que o cheque ainda tem nas relações econômicas. Uma alteração legislativa, por mais significativa que seja, fará com que os fornecedores automaticamente abram mão de negociarem seus produtos e serviços por meio dele? Acreditamos que não, em especial nas localidades em que novas modalidades de pagamento ainda não se encontram consolidadas.
Essa breve análise da nova modalidade de cheque existente no ordenamento nos permite concluir que hoje há dois regimes jurídicos para o cheque: aquele que tradicionalmente empregamos e estudamos; e o cheque pós-datado causal, vinculado, que permite oposição de exceções pessoais pelo consumidor até mesmo em face de terceiros de boa-fé. Tem-se um novo paradigma, que afeta até mesmo cheques emitidos antes da entrada em vigor da nova Lei (art. 3º da lei 14.181/21), uma alteração que mitiga a livre iniciativa em prol da defesa dos consumidores e que tende a promover um rearranjo no mercado de crédito.
Há espaço fértil para debates doutrinários, pois o cheque pós-datado emitido em relações de consumo deve ser reconhecido como um instrumento de concessão crédito até mesmo para os que defendiam que os cheques eram títulos impróprios. Mas, em razão de ser um título vinculado, não apresenta todas as características do título de crédito (falta-lhe a autonomia) e por isso deve ser classificado como título de crédito impróprio, assim como o são as citadas duplicata e nota promissória vinculada a contrato.
Por fim, como o endossatário do cheque pós-datado irá identificar que a relação originária era de consumo ou não? Como saber qual regime jurídico aplicável ao caso? A lei é silente, mas em um silêncio eloquente. É nele que reside a importância da primeira positivação da expressão "cheque pós-datado".
Há uma presunção de causalidade no cheque pré-datado, que se confirmará com a relação causal a ser suscitada pelo consumidor. O cheque pós-datado, para qualquer relação que não seja consumerista, conserva sua autonomia e abstração na circulação, mas ela não é presumida. Como ainda não há positivação da pós-datação em cheques emitidos em relações civis e empresariais, todo e qualquer cheque pós-datado se presume emitido por um consumidor. Pode-se afirmar, portanto, que o cheque pós-datado é causal, até que se prove o contrário.
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1 Com base na proteção à dignidade da pessoa-humana, um dos fundamentos da República (art. 1º, III, da Constituição), especificamente quanto à proteção do mínimo existencial, a "Lei do Superendividamento" positivou princípios e determinações ao Poder Público e ao mercado, a fim de garantir o crédito responsável.
Em situações de superendividamento consolidado ela cria, para consumidores pessoas física que não estejam conseguindo adimplir seus débitos de consumo sem prejuízo de sua subsistência, uma sistemática processual bastante similar ao instituto da recuperação judicial. Cuida-se de uma tentativa de composição entre fornecedores e o consumidor superendividado, supervisionada pelo Poder Judiciário, a fim de evitar a insolvência civil. Essa disciplina, que inclusive traz a possibilidade de um plano judicial compulsório de repactuação de dívidas, é trazida nos artigos. 104-A a 104-C do CDC.