A discussão foi objeto do RE 714139, Tema 745 da repercussão geral. A diferença das alíquotas caracteriza um tratamento diferenciado e discriminatório em relação a energia elétrica por violar o princípio da seletividade em função da essencialidade do bem tributado (art. 155, §2º, III, CF).
A maioria dos Ministros acompanharam o relator, o ministro Marco Aurélio Mello, que se aposentou em julho desse ano. Ele considerou ser correto a alíquota de 17% ao invés de 25%, diante da essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicações por onerar em patamar superior da alíquota geral um bem essencial à vida. De maneira mais clara, é analisar se os princípios constitucionais da isonomia tributária e o da seletividade (considera a essencialidade do item para a população) foram feridos ou não de acordo com a alíquota posta pelo estado de Santa Catarina.
Por fim, os Ministros entenderam que sim, visto que a legislação estadual adotou a técnica de seletividade em relação ao ICMS de maneira que não se respeitou os princípios mencionado, e estaria em desconformidade com a Constituição.
Assim, segundo a tese do Relator, a alíquota sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, está em "discrepância do figurino constitucional" considerada a essencialidade dos bens e serviços. O termo "poderá" que consta para a seletividade dá margem para o legislador, mas não a ponto de majorar um produto essencial com alíquota superior comparado a alíquotas de produtos com menor importância social.
A divergência dos votos vem com Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e o Luís Roberto Barroso, pois entendem que a alíquota de 25% seria apenas inconstitucional para os serviços de telecomunicações. Para energia elétrica eles entenderam que não haveria porque no estado existe alíquotas progressivas que observam a capacidade contributiva do contribuinte variando sobre as alíquotas de 12% a 25%.
O benefício disso?
Vocês perceberão a diferença redução nas contas de luz e telefonia. A alíquota ficando menor, além de diminuir a conta, a base de cálculo do imposto também fica. Isso porque o ICMS incide sobre ele mesmo, é o custo da mercadoria ou serviço somado com próprio ICMS que é embutido como custo na conta, depois vem a tributação sobre esse "valor" que é a base cálculo.