Durante a pandemia, muitas audiências tem sido realizadas por meio de videoconferência. Ocorre que não há previsão constitucional e legal quando se trata de réus soltos, fazendo com que os atos processuais sejam eivados de vícios e violem direitos e garantias fundamentais.
Desde o início da pandemia da covid-19, muitos obstáculos tem-se apresentado para as relações sociais, devido as decretações das medidas de isolamento, fechamento de comércios, inflações e etc., exigindo da sociedade uma imediata adaptação, com escopo de manter um equilíbrio e funcionamento das relações sociais e jurídicas.
Nessa perspectiva, o Poder Judiciário não ficou alheio a esta necessidade, impondo a adoção da tecnologia como forma de manter a eficiência do órgão público. Assim, uma das alternativas adotada foi a realização de atos processuais por meio videoconferência, inclusive o interrogatório judicial.
Sobre o interrogatório, o ordenamento jurídico brasileiro consagra, como regra, o direito de todo acusado (preso ou solto) ser ouvido, presencialmente, perante o juiz. Essa previsão legal (art. 185, §1º do CPP) e convencional visa conferir efetividade ao direito fundamental da ampla defesa, especificamente com relação ao direito de presença e audiência.
Ou seja, todo acusado possui o direito de comparecer diante do juiz para expor esclarecimentos sobre os fatos, assim como auxiliar o seu defensor na elaboração da tese defensiva, ajudando na construção de perguntas às testemunhas e demais esclarecimentos sobre os fatos que forem relevantes.
Certamente, os direitos e garantias fundamentais não são absolutas, admitindo mitigações. Nessa perspectiva, o art. 185, 2º prevê que:
"Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades (...)".
Observa-se que a exceção admite somente a realização de videoconferência de réus presos, desde que estejam presentes as hipóteses dos incisos do supramencionado parágrafo. Além disso, a decisão deve estar devidamente fundamentada, em dados concretos, sob pena de violação a um direito constitucional e convencional de todo e qualquer acusado.
Assim, o fundamento para a materialização do interrogatório judicial por meio tecnológico, durante a pandemia do coronavírus, está, especificamente, no art. 185, §2º, V, do CPP, consistente na "gravíssima questão de ordem pública".
Apesar de não ser objeto deste presente artigo, é fundamental expor a premente inconstitucionalidade desses incisos. Isso porque, o direito a ampla defesa tem previsão constitucional, a exceção (interrogatório por videoconferência), por sua vez, está previsto em lei infraconstitucional, isto é, hierarquicamente inferior. Portanto, seria concebível tão somente se a excepcionalidade estive prevista na própria Constituição Federal, o que não é o caso.
Além disso, as hipóteses prevista nos incisos do art. 185, §2º do Código de Processo Penal, são elementos normativos de conceito amplo, vasto, comportando uma infinidade de interpretações. Dessa forma, o magistrado poderia utilizar qualquer justificava para legitimar o interrogatório judicial por meio tecnológico, inviabilizando, o efetivo e pleno exercício do direito de presença e audiência – corolários da ampla defesa.
Feitas essas considerações, passemos ao ponto nevrálgico. Se a única exceção prevista em lei (apesar de sua inconstitucionalidade), é relativa ao réu preso, por que tem procedido ao interrogatório judicial de réu solto através de videoconferência durante a pandemia? Qual o seu fundamento constitucional, convencional e legal?
Inicialmente, conforme já relatado, a Constituição Federal de 1988 não prevê exceções, nem para o interrogatório do acusado preso, nem para o solto. Sendo assim, está ausente o fundamento constitucional e, por consequência, qualquer exceção seria patentemente inconstitucional.
Por outro lado, o Capítulo III do Título VII do Código de Processo Penal, ao tratar sobre o interrogatório do acusado, nos artigos 185 a 196, não prevê essa modalidade virtual para o réu solto. Portanto, não há previsão legal.
Por último, inexiste previsão convencional relativo a exceção para o réu solto. O art. 14.3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, por exemplo, estabelece que:
"Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: (...)
d) De estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado ex-offício gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo;
e) De interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusão e de obter o comparecimento eo interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação";
Logo, não há nenhuma exceção para o réu solto. Pelo contrário, tanto este quanto o preso, devem ser conduzidos a presença do juiz, oportunidade em que exercerão a autodefesa.
A respeito, o eminente professor Aury Lopes Jr ensina que:
"O primeiro aspecto a ser abordado é o fato de o interrogatório por videoconferência ser uma medida excepcional, somente aplicável nas hipóteses previstas no art. 185 e para o interrogatório de réu preso, não se justificando quando o imputado estiver em liberdade".
Certamente, a realização do meio de defesa (interrogatório), durante a pandemia, para denunciados presos e soltos, tem o seu fundamento na resolução 329 de 30/7/2020 do CNJ, o qual "regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública".
Contudo, questiona-se: O Conselho Nacional de Justiça possui competência para legislar sobre matéria processual? A resposta é não. Isso porque, conforme o art. 22, I da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito processual.
Com isso, a realização de audiência por videoconferência de réu solto é uma nítida violação ao due process of law e, por consequência, a ampla defesa, uma vez que não materializa os direitos e garantias fundamentais do acusados solto, consistente em estar na presença física do juiz e auxiliar na sua defesa.
Lembremos que forma é garantia. Assim, se desrespeita a forma prevista no ordenamento jurídico, há vício no ato processual, impondo a declaração de nulidade, posto que a inobservância do procedimento processual penal, por si só, já é suficiente para acarretar prejuízo a defesa.
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BRASIL. Decreto-lei 3.689, de 3 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível aqui. Acesso em 11 de outubro de 2021.
BRASIL. Resolução 329, de 30 de julho de 2020 do Conselho Nacional de Justiça. Regulamenta e estabelece critério para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal nº 06/2020, em razão da pandemia mundial por Covid-19. Disponível aqui. Acesso em 13 de outubro de 2021.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível aqui. Acesso em 14 de outubro de 2021.
Lopes Junior, Aury Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. 1232 p.