1. Introdução.
O objetivo deste artigo é analisar os poderes conferidos ao juízo da recuperação judicial pelo art. 69 da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil – "CPC") e pelo § 7º -B do art. 6º da lei 11.101/2005, incluído pela lei 14.112/2020, e os seus reflexos no controle prévio da legalidade e dos impactos de atos de constrição, em execuções fiscais movidas contra empresa em recuperação judicial
Para fins de verificação da necessidade ou não de se admitir o controle prévio da legalidade dos atos de constrição, será adotado o método indutivo, mediante a verificação da compatibilidade da penhora online com o princípio da preservação da empresa e com o art. 185-A da lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional – "CTN"), na redação dada pela LC 118/2005, com o objetivo de buscar a melhor interpretação do § 7º -B do art. 6º da lei 11.101/2005, em atendimento à diretriz estabelecida no art. 20 do decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – "LINDB"), acrescido pela lei 13.655/2018, segundo o qual "[n]as esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.".
A análise será feita considerando o cenário de bloqueio de dinheiro e ativos financeiros da empresa em recuperação judicial, porque, a uma, não é difícil aquilatar os efeitos no avanço no caixa da empresa que, por atravessar crise de liquidez, precisou recorrer ao pedido de recuperação judicial, como meio de equacionamento do passivo, por quaisquer das formas admitidas no art. 50 da lei 11.101/2005; a duas, têm corriqueiros os pedidos dos Exequentes fiscais para penhora em dinheiro, sem que tenha havido qualquer juízo de ponderação ou de busca de menor onerosidade prévios; e, a três, porque, no Brasil, não há qualquer programa de incentivo ao mercado financeiro e securitário para que ofereçam garantias para empresas em recuperação judicial, o que acaba por afastar qualquer possibilidade de que estas ofereçam cartas de fiança ou seguro garantia a fim de garantir os créditos exigidos em executivos fiscais.
2. Os atos concertados na recuperação judicial.
O CPC impõe aos órgãos do Poder Judiciário, através dos seus magistrados e servidores, o dever de cooperação (art. 67).
A cooperação prescinde de forma específica, quando solicitada deve ser prontamente atendida e pode ser executada mediante auxílio direto, reunião ou apensamento de processos, prestação de informações e atos concertados entre os juízes cooperantes (art. 69).
Em enumeração não exaustiva, o §2º do art. 69 inclui entre os atos que poderão ser objeto de concerto entre os juízes cooperantes a instauração de procedimento para "efetivação de medidas e providências para recuperação e preservação de empresas" (inciso IV). Aí o legislador indica a finalidade do ato. O seu objeto deverá corresponder à medida apta a contribuir para a recuperação e/ou preservação da empresa e será identificado pelos juízos participantes do ato concertado à vista de caso concreto.
Nesse ponto, verifica-se que são bem amplos os poderes conferidos ao juízo recuperacional para buscar a cooperação de outros juízos com a finalidade de não fazer ruir um plano com frequência arduamente construído entre o devedor e os titulares de créditos sujeitos à recuperação judicial, por ser o juízo recuperacional que mais de perto conhece a situação da empresa, suas necessidades e perspectivas.
Com o deferimento do processamento da recuperação judicial, o caixa da empresa requerente fica protegido de atos de apreensão determinados pelos juízos perante os quais se processam ações e execuções que tenham por objeto créditos sujeitos à recuperação judicial, tendo em vista que, nos termos da lei 11.101/2005 (i) as execuções são suspensas (art. 6º, I) e (ii) as ações que demandarem crédito ilíquido prosseguem nos juízos de origem e, uma vez tornado líquido, o crédito será incluído no quadro geral de credores para ser pago na forma do plano (§§ 1º e 3º do art. 6º).
Mas o deferimento do processamento da recuperação judicial irradia efeitos também sobre os titulares de créditos não sujeitos à recuperação judicial, conforme pode ser conferido na parte final do § 3º do art. 49 da lei 11.101/2005, que não permite a venda e retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital que, não obstante objeto de garantia fiduciária, sejam essenciais ao desenvolvimento da sua atividade empresária.
A ressalva tem fundamento no princípio da preservação da empresa, previsto no art. 47 e diretriz do sistema recuperacional, aplicável se constatada a viabilidade da empresa, porque se a empresa não é viável não se revela adequado o processo de soerguimento1.
Em um país com carga tributária elevada e um sistema tributário complexo, serão poucos os casos em que a empresa em dificuldade não terá dívidas tributárias. E aqui a referência é só às dívidas relativas a tributos, já que outros créditos públicos – tais como multas, laudêmios, preços por serviços prestados – não obstante cobrados através de execução fiscal, estão sujeitos à recuperação judicial, por não serem destinatários dos privilégios que o CTN confere ao crédito tributário.
A complexidade do sistema faz surgir, naturalmente, um contencioso legítimo e de grandes proporções entre o Fisco e a empresa em dificuldade (e, certamente, outras empresas com a mesma atividade). Com efeito, a hipercomplexidade do nosso sistema tributário e a litigiosidade dela decorrente fazem do país um caso único, como revelam os dados que indicam que o Brasil possui, com folga, o maior estoque de contencioso fiscal no mundo.2
Uma empresa com atuação nacional, sujeita às leis da União, das 27 unidades da Federação (Estados e Distrito Federal) e de 5.570 Munícipios3 pode ter dívidas públicas, tributárias e não tributárias, objeto de execuções fiscais em boa parte do território nacional e, não obstante a clareza do CTN, ao esclarecer que multa não é tributo, especialmente no âmbito dos Estados, vê-se, ainda, cobranças de multas administrativas impostas com base na lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor – "CDC"), por órgão de proteção ao consumidor (PROCON), contra empresas em recuperação judicial (art. 56, I, CDC).
E não é só. Um dos signatários deste artigo já escreveu, referenciando a estudos específicos sobre o tema do crédito tributário e a sua cobrança no Brasil que "os contribuintes têm êxito em quase 46% dos julgamentos que envolvem a União Federal, percentual que chega a 50% em relação aos Estados e a cerca de 67% nos processos contra os municípios."4 Ora, neste contexto, resta evidente que, neste país, o contribuinte precisa gastar muito dinheiro com garantias para se defender de cobranças que, mais da metade das vezes, são simplesmente indevidas!
O avanço no patrimônio da empresa que teve deferido o pedido de recuperação judicial, ainda que para garantia de crédito não sujeito, é medida capaz de inviabilizar o processo de soerguimento, que a ninguém interessa – nem mesmo ao Fisco, que na falência irá receber depois dos credores extraconcursais, dos trabalhistas e dos titulares de crédito com garantia real. Por isso, e diante da ausência de norma autorizando a suspensão das execuções tributárias, a jurisprudência consolidou-se no sentido que tais execuções não são suspensas quando deferido o processamento da recuperação judicial e nem pela sua concessão, mas a competência para a prática de atos de constrição sobre o patrimônio da recuperanda é do juízo recuperacional.
No que respeita aos atos de constrição do patrimônio do devedor em recuperação judicial nas execuções fiscais, numa primeira e mais apressada leitura, a lei 14.112/2020 parece estabelecer um sistema em que ao juízo da recuperação judicial cabe rever e, portanto, invalidar ou substituir atos de constrição praticados por outros juízes do mesmo nível hierárquico, se tais atos se mostrarem capazes de inviabilizar o processo de soerguimento.
Não é esta, porém, a interpretação sistemática que se deve fazer do referido enunciado normativo. Com efeito, a não suspensão da execução fiscal dos créditos tributários já era a regra prevista na redação original da lei 11.101/05. O que mudou? Simplesmente a referência expressa à necessária colaboração entre os juízos das varas de execução fiscal e o juízo da recuperação judicial (art. 67 do CPC) e também a inserção de regra impondo a observância do princípio da menor onerosidade, previsto no art. 805 do CPC.
E o que isso significa? Que a novel legislação, inserida no contexto da jurisprudência do STJ que afirma preponderar o princípio da preservação da empresa (art. 47 da lei 11.101/05) ante a cobrança dos créditos não concursais, agora estampa mais uma obrigação dirigida aos juízos onde correm os executivos fiscais: colaborar com o juízo recuperacional para avaliar a melhor forma de firmar as garantias do crédito tributário executado, de forma a preservar a recuperanda e não atrapalhar o andamento do processo de cobrança judicial.
Em leitura mais apressada, que parece ser a adotada pelos representantes do Fisco, da alteração introduzida pela lei 14.112/2020, o deferimento de medidas constritivas requeridas pelas Fazendas Públicas independeria de prévia verificação da compatibilidade da constrição pretendida, com o princípio da preservação da empresa e de manifestação do juízo recuperacional, mas o juízo recuperacional teria competência para rever o ato jurisdicional praticado pelo juízo da execução, subvertendo o sistema recursal, já que o sistema recursal adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil ("CRFB") é o hierárquico, no qual um juiz de primeiro grau não tem poderes para rever ato de outro juiz de primeiro grau.
Trata-se, portanto, de interpretação que merece ser afastada, em benefício da harmonia com o sistema recursal da CRFB, sendo o §7º-B do art. 6º da lei 11.101/2005 entendido no sentido que nas execuções fiscais em que figure como executada empresa em recuperação judicial, o ato de constrição de bens do seu patrimônio é ato complexo, que somente se aperfeiçoa com a participação dos juízos da execução fiscal e recuperacional.
Essa interpretação, como afirmado acima, é a única compatível com o sistema recursal previsto na CRFB e tem apoio no próprio texto do comentado §7º-B do art. 6º da lei 11.101/2005, que ao remeter ao art. 69 do CPC está indicando a necessidade de prévio ajuste entre os juízos, mediante ato de cooperação jurisdicional para efetivação dos atos de constrição de bens da empresa em recuperação judicial.
Na realização do ato concertado, cabe ao juízo da execução fiscal zelar pela suficiência da garantia que se pretende constituir e ao juízo recuperacional verificar a viabilidade da constituição da garantia e a capacidade da empresa em recuperação judicial de realizar os investimentos necessários para cumprir o seu plano de soerguimento, arcar com o pagamento de todas as suas despesas correntes – entre as quais os encargos tributários – e pagar todos os seus credores, sujeitos e não sujeitos ao plano de recuperação judicial.
Aliás, interpretação diversa acabaria por implicar em situação mais gravosa para as empresas em recuperação judicial, na medida em que não teriam acesso a garantias equivalentes a dinheiro (cartas de fiança e seguro garantia) para oferecer em garantia das execuções fiscais e, ao mesmo tempo, obviamente, precisam garantir a liquidez financeira e a proteção suficiente do seu caixa para se tornarem viáveis e cumprirem as suas obrigações. É somente o juízo da RJ, assessorado pelo administrador judicial e com o apoio do Ministério Público, que poderá indicar ou apreciar de forma mais justa e razoável, os bens que podem ser gravados para garantia dos débitos tributários sem frustrar o princípio da preservação da empresa insculpido no art. 47 da LRF.
3. Incompatibilidade da penhora online com o princípio da preservação da empresa– imposição de ajuste prévio entre os juízos recuperacional e da execução fiscal.
Como se sabe, a lei 6.830/1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública ("LEF"), ao tratar da ordem de preferência da penhora ou arresto, coloca o dinheiro em primeiro lugar (art. 11).
Em se tratando de devedor em recuperação judicial, essas disposições devem ser interpretadas em sintonia com o multicitado princípio da preservação da empresa (art. 47, da lei 11.101/2005), tendo em vista as graves consequências da inviabilização de uma empresa viável. Afinal, na inviabilização da empresa, não é só ela quem perde. Perdem os empregados, fornecedores, o próprio Fisco, enfim, toda a sociedade.
Embora o art. 11 da LEF coloque o dinheiro em primeiro lugar na ordem de preferência das garantias da execução, sua interpretação conjugada com o art. 805 do CPC e com o princípio da preservação da empresa mostra a inviabilidade do deferimento de penhora online sem que o devedor tenha sido citado e intimado para nomear bens à penhora.
As disposições do CPC, que têm por objetivo a busca da agilidade e da efetividade na satisfação do crédito no cumprimento de sentença (arts. 523 a 527) e na execução comum fundada em título executivo extrajudicial, não se aplicam à execução fiscal ajuizada contra devedor em recuperação judicial. Explica-se.
Para a legitimação dos atos decorrentes do exercício pelo juiz do poder de coerção, através da constrição e expropriação de bens do patrimônio do devedor, no Estado Democrático de Direito, exige-se que se lhe assegure a inafastável garantia da ampla defesa e do contraditório.
No cumprimento de sentença, o contraditório é prévio. A execução comum tem por pressuposto a existência de título executivo, constituído com a efetiva participação do devedor, diversamente do que se verifica com a certidão de dívida ativa (CDA), título constituído unilateralmente pela própria Fazenda Pública, no seu interesse patrimonial.
Além disso, no cumprimento de sentença e na execução comum, a defesa do devedor independe de oferecimento de garantia do juízo (arts. 525 e 914 do CPC), o que não ocorre nos embargos à execução fiscal (§1º do art. 16 da LEF).
No cumprimento de sentença e na execução comum, a forma de constituição do título induz razoável certeza do crédito que, além disso, pode ser contestado independentemente de garantia do juízo, situações que podem ser vistas como meio de compatibilizar o direito ao devido processo legal com a busca da efetividade na prestação jurisdicional.
Essa compatibilidade com o devido processo legal não existe na execução fiscal porque o título – a CDA –, constituído unilateralmente pelo credor, goza de presunção de liquidez e certeza, só afastada por prova inequívoca a cargo do devedor (art. 204 e parágrafo único do CTN), que, para se defender, exercendo o direito ao contraditório, precisa garantir o juízo (§1º do art. 16 da LEF).
Tratando-se de medida destinada à constituição de pressuposto para discussão judicial do crédito tributário, nas execuções fiscais que estavam suspensas em razão da afetação do Tema Repetitivo 987 do Superior Tribunal de Justiça, a observância do princípio da preservação da empresa viável e da garantia do devido processo legal leva a concluir que o atendimento aos requisitos do artigo 805 do CPC e do artigo 6º, § 7º-B, da LRF se fará mediante a colaboração entre os órgãos judiciais, de modo queseja o juízo da recuperação judicial oficiado sobre a necessidade de garantia e possa estabelecer ou indicar os bens passiveis de constrição sem grave prejuízo à preservação da empresa em recuperação. Lado outro, cabe à recuperanda, municiar o juízo da RJ com as informações necessárias acerca dos ativos que possui à disposição e que não sejam essenciais ao cumprimento do seu Plano de Recuperação Judicial (PRJ) e à sua viabilidade, atestada, a propósito, por estudo de viabilidade anexo ao referido PRJ.
Não se postula com isso a fragilização dos meios de cobrança do passivo tributário acumulado pela empresa em recuperação judicial, mas, isto sim, a interpretação das leis de forma harmônica e compatível com os princípios constitucionais e objetivos fundamentais previstos, respectivamente, nos arts. 1º e 3º e com os princípios da ordem econômica, previstos no art. 170, além do princípio da propriedade privada (inciso II do mesmo artigo), todos da CRFB, não podendo ser esquecido, também, o necessário alinhamento com a garantia constitucional da ampla defesa e contraditório.
4. Conclusões
Das interpretações possíveis do §7º-B do art. 6º da lei 11.101/2005, incluído pela lei 14.112/2020, deve ser prestigiada aquela que é compatível com o sistema recursal previsto na CRFB, que adota o critério hierárquico, no qual um juiz de primeiro grau não tem poderes para reformar decisão de outro juiz de primeiro grau.
O próprio texto do §7º-B do art. 6º da lei 11.101/2005 está a indicar que o ato de constrição em execução fiscal movida contra empresa em recuperação judicial é ato complexo, cuja realização deve se dar mediante prévio ajuste entre os juízos da execução fiscal e recuperacional, através de ato de cooperação jurisdicional, por iniciativa de qualquer dos juízos cooperantes, atuando cada um no âmbito da respectiva competência, cominando, ainda, de forma expressa, a observância do princípio da menor onerosidade na determinação de atos de constrição sobre ativos das recuperandas.
Na execução fiscal contra devedor em recuperação judicial, a finalidade do ato de constrição é a constituição do pressuposto processual exigido pela LEF para que o devedor possa contestar a exação que considere indevida. Não se trata de medida que tenha por objeto final a satisfação do crédito tributário, até porque o devedor em recuperação judicial tem direito ao parcelamento e à transação, que são medidas que podem contribuir para a viabilizar a extinção das suas dívidas tributárias.
A interpretação do enunciado trazido pela lei 14.112/20 não pode levar à conclusão de que as empresas em recuperação judicial se encontram em situação mais gravosas do que aquelas empresas sadias, na medida em que as primeiras não contam com acesso ao mercado financeiro para contratação de garantias equivalentes ao dinheiro como as fianças bancárias e os seguros garantia.
No caso de devedor em recuperação judicial, a penhora de dinheiro só pode ser validamente constituída se o juízo da recuperação judicial, informado da necessidade de garantia, não exercer o seu legítimo papel de apontar bens passíveis de penhora, tendo, para tanto, exigido das recuperandas a pretação das informações necessárias acerca dos seus ativos aptos à penhora sem prejuízo da sua preservação, por meio do cumprimento do PRJ.
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1 Em obra de leitura obrigatória, Luis Felipe Salomão enfatiza a necessidade de averiguar as causas da crise para de identificar as empresas viáveis, destinatárias das normas que integram o sistema recuperacional e as inviáveis, destinatárias das normas relativas à falência voltadas à rápida arrecadação e liquidação do ativo (Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência Teoria e Prática, Gen/Forense, 6ª Edição, pp. 13/16).
2 Segundo estudo conduzido pelo Núcleo de Tributação do Insper, o estoque de créditos objeto de contencioso tributário total no país equivale a 73% do PIB nacional. Para efeito de comparação, enquanto apenas o contencioso administrativo em esfera federal no país alcança 15,9% do PIB nacional, a mediana para os países da OCDE é de apenas 0,28% dos respectivos produtos. Disponível aqui.
4 A Tributação em Temos de Pandemia. O Antes o Durante e o Depois. Ed. OAB. 2021. Coord: Maneira Eduardo. e outros. Pag. 73/74