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A nova lei de licitações e o procedimento para proibição de marca

A vedação de marca deverá seguir o trâmite das sanções previstas para licitantes/contratados da administração pública, aplicação subsidiária do microssistema de defesa dos interesses difusos e coletivos e deve tramitar, integralmente, na Plataforma Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

4/8/2021

(Imagem: Arte Migalhas)

Com acentuada pertinência ao mundo real das licitações, a nova lei criou a figura da “proibição de marca”, avanço na gestão que aproxima o Poder Público do mundo corporativo da iniciativa privada.

É corriqueiro que nas empresas privadas ou mesmo em nosso âmbito doméstico haja “fuga” de determinadas marcas que criam problemas ao invés de oferecerem soluções.

Assim, prevê a lei federal 14.133/21:

Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:

(...)

III - vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;

Pensamos que a nova figura criou uma espécie de “obrigação de não fazer no âmbito administrativo”.

Qual seria o formato jurídico para a adoção de tal vedação? Qual seria o limite temporal para tal medida? Como comunicar marcas/produtos cujos endereços não sejam localizados?

Esses temas serão abordados no presente texto.

A nova lei criou uma nova modalidade de “impedimento de licitar”, previsto de forma genérica no artigo 156, III do códex licitatório e previsto de forma específica no artigo 41, III.

A primeira regra a ser observada é a do devido processo legal com a consequente garantia do contraditório e da ampla defesa.

O prazo a serem observados serão _ a princípio _ aqueles previstos para as sanções do artigo 158 e 158,§2º, ou seja, 15 dias para a defesa e 15 dias para as alegações finais.

Deve ocorrer instauração de processo administrativo específico a ser conduzido por comissão composta por 2 ou mais servidores estáveis que “intimará o licitante ou contratado” para apresentação de defesa. No caso de processo para imposição de pena de impedimento de licitar a “intimação” terá, na verdade natureza jurídica semelhante à “citação” pois haverá ciência do processo administrativo para imposição da pena de impedimento de licitar.

Em nosso modesto sentir, a nova regra aproxima (quanto aos efeitos práticos) o processo administrativo aqui descrito do processo judicial da ação civil pública para imposição de obrigação de não fazer com aplicação de toda a sistemática do microssistema processual de defesa dos interesses difusos e coletivos.

Por tal motivo existe  proximidade axiológica com a “ação civil pública administrativa” e ousamos sugerir que as regras da lei federal 7.347/85 devem ser utilizadas como regramento subsidiário do referido processo administrativo, além do CPC, a lei de ação popular, o CDC e, por fim, a lei de processo administrativo do ente política que irá sancionar determinada marca.

A lei de ação civil pública deverá ser aplicada _ adequando-se à natureza administrativa do processo _ em algumas hipóteses.

Por exemplo, haverá formação de coisa julgada administrativa formal no âmbito do ente político, aplicando-se o artigo 16 da LACP, podendo; inclusive; ser instaurada novo processo administrativo na hipótese de deficiência de provas no primeiro.

Outra hipótese a ser resolvida com o microssistema dos interesses difusos e coletivos: a inversão do ônus da prova na hipótese de hipossuficiência técnica da administração pública em demonstrar a insuficiência tecnológica da marca a ser temporiamente proibida.

A citação por edital da marca também poderá ser feita na hipótese de impossibilidade de localização do endereço da marca, aplicando-se o CPC.

O limite temporal da sanção de impedimento de licitar deverá ser de 3 anos já que é a hipótese para o impedimento imposto ao licitante.

Assim, prevê a nova lei de licitações:

“Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

(...)

III - impedimento de licitar e contratar;

§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.” (grifos nossos)

Outro requisito para a instauração, prosseguimento e imposição da pena genérica de vedação de marca será o registro junto ao Portal Nacional de Contratações Públicas da mesma forma que serão feitos os registros de licitações.

 Aliás, a realização de licitações pode _ facultativamente _ utilizar a plataforma do PNCP. No caso do processo administrativo de vedação de marca, a interpretação sistemática nos leva à conclusão da obrigatoriedade do uso da plataforma do PNCP, seja porque garante mais elevado grau de possibilidade de conhecimento pela marca a ser vedada (e, portanto, do exercício da ampla defesa), seja porque a nova lei de licitações prevê que o catálogo eletrônico de padronização (art. 174,§3º) deve constar no PNCP e a vedação de marca configura um detalhamento do referido catálogo.

Além disso, o PNCP dará acesso Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e ao Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), motivos que reforçam a necessidade de que todo o procedimento seja feito no seio desta nova plataforma ou _ pelo menos _encaminhado após o término do processo administrativo, caso resulte na vedação da marca.

É possível ( e até provável) que haja um cadastro específico das marcas vedadas já que a proibição de marca não se encaixa_ nos exatos termos _ às descrições do parágrafo anterior.

Por fim, a escolha de marca específica deverá seguir exatamente o mesmo trâmite já que é _ por via transversa _ uma vedação ainda mais ampla de marcas junto às licitações do Poder Público.

Em síntese: a vedação de marca deverá seguir o trâmite das sanções previstas para licitantes/contratados da administração pública, aplicação subsidiária do microssistema de defesa dos interesses difusos e coletivos e deve tramitar, integralmente, na Plataforma Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

Laércio José Loureiro dos Santos
Procurador Municipal, mestre em Direito pela PUCSP, autor de "Inovações da Nova Lei de Licitações", Ed. Dialética, 2.021, Foi coordenador do curso de Direito da UNISAL/SP, foi membro do TED-OAB

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