As cautelares preparatórias da recuperação judicial

I. AS MEDIDAS CAUTELARES E A LEI 14.112/2020

As mudanças trazidas pela lei 14.112/2020, muitas delas construídas pela jurisprudência, contemplaram diversas novas ferramentas de notável relevância no âmbito prático-processual da insolvência.

A exemplo de tais inovações, está a possibilidade de se obter o adiantamento dos efeitos do Stay Period¹ –– leia-se: suspensão das ações e execuções em face da Devedora ––, mesmo sem possuir o deferimento do processamento da Recuperação Judicial, nos termos do artigo 6º, § 12, da lei 11.101/2005.

A inserção do mencionado parágrafo visou, claramente, resguardar a preservação da atividade empresária, vez que, manter a empresa em crise desprotegida até a decisão de deferimento do processamento da Recuperação Judicial, poderia vir a esvaziar o próprio intuito da lei 11.101/2005 – qual seja a manutenção da função social.

Embora tal regra tenha sido inicialmente pensada para a hipótese de uma tutela incidental ao pedido de Recuperação Judicial já distribuído, com o objetivo de antecipar os efeitos do Stay Period até que se obtenha o deferimento do seu processamento², acredita-se que, com o advento da nova previsão legal, será usual a utilização do instituto para o ajuizamento de tutela cautelar em caráter antecedente, regulada pelo artigo 303 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, com o intuito de se obter a antecipação dos efeitos do Stay Period antes mesmo do pedido de Recuperação Judicial, a devedora poderá solicitar a suspensão de execuções específicas, demonstrando a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo³.

Salienta-se que, nesta hipótese, os documentos que devem ser juntados quando do pedido da tutela cautelar antecedente são apenas aqueles exigidos pelo artigo 48 da lei 11.101/2005⁴. Seguindo-se os trâmites processuais, os demais documentos previstos no artigo 51 seriam juntados por ocasião do aditamento à petição inicial no prazo de 30 (trinta) dias, conforme artigo 308, caput, do Código de Processo Civil.

A exemplo do exposto, citam-se as tutelas cautelares antecedentes preparatórias ao pedido de Recuperação Judicial ajuizadas pelo Figueirense Futebol Clube⁵ e pelo Instituto Metodista de Educação⁶, as quais geraram grande repercussão no âmbito da insolvência nacional. Em ambos os casos, as autoras obtiveram sucesso no deferimento da liminar.

II. A DISTRIBUIÇÃO DA TUTELA, O ADITAMENTO DO PEDIDO PRINCIPAL E O ARTIGO 49, CAPUT, DA LEI 11.101/2005

Considerando a utilização da tutela cautelar em caráter antecedente para obtenção dos efeitos do Stay Period em momento anterior ao deferimento do processamento da Recuperação Judicial, pode-se observar a existência de dois marcos importantes: a data de distribuição da medida cautelar e, também, a data do aditamento do pedido principal.

A partir de tal constatação, retomando-se a importância e a extensão dos efeitos do artigo 49, caput, da lei 11.101/2005, o que se tem de questionamento e controvérsia é, enfim, qual realmente seria a data termo para classificação dos créditos concursais e extraconcursais: a data da distribuição da medida cautelar ou a data do aditamento do pedido principal. O legislador, aqui, não previu qualquer resposta.

Observa-se que a referida controvérsia certamente abarcará ampla discussão com relação às obrigações contraídas no interregno de tempo entre a distribuição da tutela e o aditamento do pedido propriamente dito, período esse que, como corolário lógico, poderia alterar os interesses de vários credores – sejam aqueles já existentes, sejam aqueles que, eventualmente, resolvessem comercializar com a devedora nesse espaço de tempo.

Como se vê, a interpretação de tal problemática, via de regra, segue duas vertentes:

De um lado, é certo que, caso se considere a data do pedido de tutela para fins de sujeição, todas aquelas obrigações, constituídas após tal período, seriam consideradas não sujeitas aos efeitos recuperacionais.

Contudo, ressalva-se que tal intepretação iria de encontro à eficácia jurídica, vez que os créditos anteriores, neste caso, estariam sujeitos a um processo de Recuperação Judicial que, a bem da verdade, sequer teria se concretizado – podendo, até mesmo, nunca existir.

Isso porque, se analisados os preceitos da tutela cautelar antecedente no âmbito do Código de Processo Civil, verificar-se-á que o aditamento do pedido principal em 30 (trinta) dias não é mandatório. O autor da demanda poderá desistir de sua pretensão sem necessitar de qualquer consentimento, ocasião na qual, de acordo com o artigo 309, incisos I e II, do Código de Processo Civil, apenas cessarão os efeitos da tutela anteriormente concedida. Tal entendimento já era, inclusive, pacificado pela súmula 482 do STJ⁷, a qual remanesce íntegra.

Assim, o não aditamento da petição inicial ensejaria, como consequência prática, a extinção do processo cautelar sem resolução do mérito⁸.

Seguindo-se tal linha de raciocínio, apenas se estaria diante de um efetivo processo de Recuperação Judicial quando (e se) efetuado o aditamento do pedido propriamente dito no prazo de 30 (trinta) dias, sendo controverso considerar, portanto, que os créditos anteriores poderiam ser sujeitos a um procedimento que, ao menos nesse período, sequer existiria.

Nessa ocasião, a tutela cautelar antecedente apenas e tão somente suspenderia a execução de créditos específicos, não interferindo nessa regra geral de sujeição de créditos aos efeitos da Recuperação Judicial.⁹

Nesse sentido, considerar a data de distribuição da tutela para fins do artigo 49, caput, da lei 11.101/05, talvez, pudesse não vir a ser a interpretação mais coerente sob este ponto de vista.

Por outro lado, se considerada a data do aditamento da petição inicial como marco temporal para a sujeição das obrigações, sabendo-se que o período contemporâneo ao início de uma Recuperação Judicial é crucial para que a atividade empresária se mantenha hígida, as relações comerciais tidas nesse interregno temporal poderiam ser impactadas.

Como exemplo, deve-se imaginar o sentir de seus potenciais e/ou já existentes fornecedores: se considerada a data do pedido principal como termo para fins de sujeição, certo que haveria desmedida insegurança e engessamento de tais relações comerciais, vez que todas aquelas obrigações posteriores ao ajuizamento da medida cautelar restariam sujeitas ao procedimento, culminando-se, pois, em um possível desinteresse de se comercializar com a empresa neste período.

O mesmo aconteceria com os agentes financeiros: se a sujeição for delimitada pelo pedido principal, não haveria a pretensão de se fomentar a atividade da devedora nessa fase – fator primordial para a manutenção de seu going concern.

De forma conclusiva, diante da possível estagnação no fomento de sua atividade nesse espaço de tempo – o qual, apesar de curto, é essencial para a preservação da empresa – a celeridade no aditamento do pedido principal deverá ser uma questão amplamente considerada pela devedora, sob pena de tornar este racional conflitante aos seus próprios interesses particulares.

III.   CONCLUSÃO

Viu-se, na discussão abordada, a existência de ao menos duas vertentes interpretativas com relação à data considerada para fins de sujeição dos créditos nos casos em que distribuída a medida cautelar preparatória à Recuperação Judicial.

No entanto, apesar da existência de argumentos plausíveis para a defesa de ambas as interpretações, entende-se que a antecipação dos efeitos do Stay Period, por si só, não possui o condão de sujeitar os créditos futuros ao oportuno processo de Recuperação Judicial.

Neste sentido, a regra geral prevista pelo artigo 49, caput, da lei 11.101/2005 se manteria incólume, de forma que todos os créditos existentes ao tempo do aditamento do pedido principal de Recuperação Judicial poderão ser incluídos no procedimento¹⁰.

De todo modo, para que esta interpretação se revele como a mais adequada e coerente com relação ao contexto da lei 11.101/2005 e os princípios que a regem, a devedora deve zelar pela presteza na apresentação do pedido principal, sobretudo para garantir o fomento de sua atividade nesta fase e evitar o desaquecimento das suas relações comerciais.

Todavia, diante da carência legislativa sobre a questão, conclui-se que a jurisprudência enfrentará mais uma grande tarefa em moldar e consolidar o entendimento que melhor repercutirá dentro do sistema de insolvência brasileiro.

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Alexandre Correa Nasser de Melo
Advogado e administrador judicial. Sócio fundador da Nasser de Melo-Adv. Associados e da Credibilità Administrações Judiciais. Coordenador da pós-graduação de Recuperação Judicial e Falência da PUCPR.

Fernanda Luppi Drugowich
Advogada, graduada em Direito pela PUC/CAMPINAS; pós-graduanda em Falência e Recuperação de Empresas pela PUC/PR; membro da Comissão de Estudos em Falência e Recuperação Judicial da OAB Campinas - 3ª Subseção; atuante na área de Recuperação Judicial e Falências, Reestruturação de Empresas e Recuperação de Crédito.