O Código Civil de 2002 trouxe a legalidade da função social do contrato para os contratos em geral e em especial para o contrato de seguro, uma vez que é uma cláusula geral que norteia a liberdade de contratar, contorna a interpretação e auxilia na aplicação afetiva do contrato.
Deste princípio máximo previsto na Constituição e no Código Civil (art. 5º, XXII e XXIII da Constituição Federal de 1988 e arts. 113, 187, 421 e 422 do Código Civil de 2002), há que se ressaltar que a função social do contrato, tem como objetivo primário o compromisso que a Seguradora tem com seus próprios segurados antes de assumir um compromisso social, sob pena de não cumprir com suas obrigações previamente contratadas.
É o princípio que cria e assegura direitos e deveres aos contratantes com base nos limites da intervenção do Estado na economia das relações contratuais privadas garantindo a eficácia dos bons costumes, da moralidade, da eticidade, da boa-fé objetiva e do interesse coletivo sobre aquela relação jurídica.
Neste compasso, há que se verificar que a obrigação do segurador é cumprir o contrato à risca com seus segurados, a partir das cláusulas contratuais definidas juntamente com os limites de cobertura.
Os contratos de seguro também são regidos pelo mutualismo, em que o risco do segurado é transferido para o segurador, a partir da assinatura de um contrato, da avaliação de riscos previstos e pagamento de um prêmio, cujo fundo criado para este grupo de segurados deve fazer frente a todos os riscos assumidos.
É fato que, pela boa técnica de seguro, as seguradoras não trabalham com surpresas, mas em cima de um risco real, com probabilidades, em que analisam a possibilidade de indenização relacionada diretamente com o valor do prêmio que é pago por todos naquela categoria de seguro. O pagamento efetuado de forma errada prejudica não só a seguradora, mas todos os segurados daquela modalidade de seguro.
Não podemos nos esquecer que os contratos de seguro possuem regras e estas devem ser seguidas, existem obrigações e deveres de ambas as partes, seguradora e segurado, manejadas inclusive por órgãos regulatórios e fiscalizadores da atuação do mercado.
Com o momento de pandemia causada pela covid-19, algumas questões que norteiam os contratos do seguro podem ser colocadas à prova, assim como pode haver inovações jurídicas a respeito do tema.
Já em 2020 tínhamos uma realidade diferente, mas em 2021 os efeitos são ainda mais drásticos, seja na saúde, com aumento da taxa de mortalidade, seja na economia. Conforme dados oficiais no Ministério da Saúde tivemos nesta pandemia até 27 de maio, conforme dados atualizados pelo Ministério da Saúde, na página coronavírus, 16.274,69 casos confirmados de covid, 14.733.987 casos recuperados e 454.429 óbitos, tendo uma letalidade de 2,8% (Ministério da Saúde, 2021).
Inicialmente, diversas seguradoras se dispuseram a indenizar pelos seguros de pessoas em aplicação ao princípio da responsabilização nacional, o que fizeram a partir de cálculos autoriais e perceberam a possibilidade de pagamento das indenizações por morte ou invalidez.
Mas esta não é uma realidade no âmbito do contrato de seguro empresarial, seja de multirriscos, riscos nomeados ou riscos operacionais, em que os custos de eventuais perdas e danos decorrentes da paralisação das atividades em todos os setores da economia poderiam ser incalculáveis.
Entre os deveres dos segurados, a depender do porte da empresa, se verifica a necessidade de Plano de Continuidade de Negócios, ou seja, Plano de Contingenciamento, que serve justamente para garantir a continuidade da atividade do segurado em caso de eventos que possam causar risco à operação. Em muitos casos, esta obrigação não é cumprida pelo segurado, resultando em clara ofensa ao que determina o contrato.
Ocorre que, infelizmente, muitas empresas estão sendo afetadas quando há a determinação de isolamento em momentos de pico do contágio que impeça o funcionamento normal de suas atividades.
Diante disto, estamos vivenciando inúmeros prejuízos à sociedade, às pessoas físicas e jurídicas, especialmente ao empresariado em geral, em que alguns estabelecimentos tiveram suas atividades paralisadas e consequente perda de receita, sem, contudo, reduzir custos, ficando com isto eventualmente endividados. Outros, infelizmente, estão decretando falência, demitindo mão de obra e desfazendo acima de tudo seus projetos.
Essa situação está fazendo com que os empresários que possuem seguro, principalmente com a cobertura de lucros cessante, tentem buscar junto às seguradoras o recebimento da referida cobertura, a fim de amenizar os prejuízos que estão sofrendo.
Nesta altura da discussão, cumpre esclarecer que a cobertura de lucros cessantes se refere a perda de renda da empresa, sendo que a previsão é que o segurado perceba indenização no montante necessário para retornar ao estado anterior ao período de paralisação. No mundo empresarial essa cobertura sempre aparece como consequência de alguma avaria importante, causada por evento coberto na apólice, como incêndio, queda de raios, inundações, enfim, sempre decorrente de dano material, que é a cobertura principal nas apólices empresariais.
Neste sentido, cumpre esclarecer que, conforme circular 560 da Susep, é permitido às seguradoras que estabeleçam seus próprios clausulados e, na estruturação de seus planos de seguro, que contratem coberturas adicionais, desde que os riscos cobertos estejam diretamente relacionados com seguros de danos.
Conforme referida previsão da Susep, a cobertura de lucros cessantes é um tipo de garantia adicional ao seguro empresarial, cujo seguro prevê a perda de lucro provocada em consequência de um sinistro que cause danos ao bem ou à pessoa.
Como é sabido, a pandemia é uma situação surpresa, a qual os segurados e as seguradoras não poderiam prever, não sabendo o segurado que teria inúmeros prejuízos de ordem econômica e nem mesmo a seguradora poderia ter uma previsão de cálculos de prêmios para oferecimento de cobertura específica para essa situação, com a devida análise de risco e cobrança de prêmio compatível.
Destarte, é imperioso ressaltar que a cobertura de lucros cessantes deve ser avaliada em sua natureza contratual, não podendo ser analisada na visão apenas consumerista, sob interpretação sempre favorável ao consumidor, no caso o segurado empresário; tão pouco podem ser ignoradas as normativas que definem as normas técnicas de limitação desta cobertura (circulares Susep 560 de 7 de novembro de 2017 e 620 de 29 de dezembro de 2020), uma vez que as seguradoras têm um compromisso social primeiramente com o grupo segurado, devendo assumir os riscos por seus contratantes.
E neste sentido, o contrato deve delimitar claramente as coberturas contratuais e o alcance destas em relação aos eventos previstos na apólice. E, conforme entendimento jurisprudencial assente na doutrina de que as cláusulas limitavas de direitos, como as cláusulas de perda de direitos ou exclusão de risco, devem ser redigidas de forma clara e em destaque para não dar margem a erros de interpretação ou mesmo interpretação extensiva ao Poder Judiciário, consoante determina os arts. 6º, IV e V, 25 e 47 do Código de Defesa do Consumidor.
E, para que ocorra alteração das obrigações contratuais há que se verificar força maior, ou seja aplicada a teoria da imprevisão, o que não pode ser aplicado de forma indistinta e sem que estejam presentes requisitos legais e analisado com acuidade necessária o caso concreto.
O entendimento doutrinário, segue neste mesmo sentido exposto acima, determinando que seja aplicado o instituto da força maior para revisão contratual e pagamento de eventual indenização, devendo ser verificados "três requisitos: o fato deve ser irresistível, imprevisível e alheio à atividade das partes" (ênfase do autor) (SABRINI; PÓVOA, p. 133).
Para tanto, é necessário analisar caso a caso, apurando-se não apenas a lesão ao bem ou à pessoa, mas também qual a repercussão na saúde financeira da empresa, quanto são variadas as situações que permeiam os diversos setores da economia, assim como são diferentes os períodos de paralisação de cada Município e Estado, resultando numa dinâmica realidade.
Pode ser que se constate, no caso concreto, a paralisação da atividade por determinação de autoridade pública em algum setor que consiga, por exemplo, funcionar sem atendimento ao público, ou que seja possível a arrecadação de receita através de outras fontes.
Em decisão recente, proferida nos autos do processo 5054777-37.2020.8.13.0024 (TJ/MG - 7ª Unidade Jurisdicional Cível - 21º JD da Comarca de Belo Horizonte, Sentença prolatada pelo Magistrado Michelle de Souza Borges, publicada em 4/6/2020), no qual foi pleiteada a cobertura de lucros cessantes por uma empresa segurada em face da pandemia do covid-19, sabiamente o magistrado analisou o pedido através das cláusulas contratuais do contrato de seguro. Argumentou com relação a função social do contrato e trouxe o trecho das condições gerais que expõe os riscos cobertos para a cobertura de lucros cessantes e argumenta que a pandemia do covid-19 não se enquadra em nenhuma delas e por isso não pode obrigar a seguradora ao pagamento da indenização.
Afirma ainda na sentença que não se pode tratar "incêndio, explosão, implosão ou fumaça" como espécies do gênero força maior e incluir a pandemia da covid-19 neste bojo. Sabiamente ainda diz: "Nesse aspecto é que o julgador deve interpretar as regras contratuais com o maior zelo possível, sob pena de desvirtuamento dos ditames legais e a consequente instalação da insegurança jurídica" (TJ/MG, 2020). Com esse entendimento, o Douto Magistrado julgou improcedente os pedidos do autor. Decisão que transitou e autos foram arquivados, não tivemos decisão da turma para avaliar seu entendimento.
A decisão proferida embora não tenha se baseado em todos os requisitos já levantados nesta análise chega à mesma conclusão da doutrina que leva em consideração os princípios que norteiam o contrato de seguro. Assim, há que se verificar a ausência de cobertura também pelos seguintes motivos expostos pela doutrina recente: (i) as seguradoras devem limitar-se a indenizar nos termos dos contratos pactuados; (ii) não havendo dano material que preceda a perda de renda resta mais complexa a identificação do fato gerador e da quantificação da perda; (iii) o pagamento indiscriminado pelas razões acima pode gerar uma multiplicidade de pedidos administrativos e também judiciais, sem verificação de critério tangível de apuração dos danos; e (iv) o pagamento sem a devida regulação com os requisitos técnicos necessários pode causar a insolvência do mercado segurador, face à ausência de previsão de prêmio para desembolso de tais valores (SABRINI; PÓVOA, 2020, p. 142).
Assim sendo, acreditamos que este deve ser o posicionamento dos magistrados em caso de eventuais discussões judiciais sobre o tema. Deve-se analisar o contrato de acordo com seus princípios e cláusulas, uma vez que um fato surpresa como pandemia não pode ser a causa pura e simples de responsabilizar as seguradoras em relação aos segurados sob o único argumento de hipossuficiência ou vulnerabilidade em relação às seguradoras, ou que não tinham conhecimento de tais exclusões.
Cada caso deve ser analisado conforme apólice de seguro contratada, pois a cobertura de lucros cessantes, além das coberturas básicas de despesas fixas e perda do lucro líquido, pode possuir também outras coberturas adicionais ligadas a ela, como: despesas extraordinárias com salários temporários; honorários de peritos; impedimento de acesso ao local segurado; impedimento de acesso on-line; dentre outras.
Ocorre que, em todas as coberturas citadas acima, existe clara dependência da cobertura principal de danos materiais, que deve ser contratada, com previsão de eventos cobertos pela apólice, como incêndio, raio, explosão, fumaça, queda de aeronaves, dentre outras.
Destarte, para haver cobertura para lucros cessantes sem que seja contratada cobertura principal de dano material, é necessário que no contrato haja previsão de garantia de cobertura de lucros cessantes ainda que não tenha ocorrido dano material anterior, ou seja, a cobertura de lucros cessantes passa a ser uma cobertura independente e não acessória.
Por outro lado, não se resolveria a questão apenas inserindo como cobertura principal os lucros cessantes ou excluindo o requisito de ocorrência de dano material antecedente se se mantiver nas condições gerais cláusulas excludentes de epidemia e pandemia, como ocorre na maior parte do clausulado das apólices comercializadas no país.
Ainda, não pode haver exclusão de cobertura para atos de autoridade pública, neste caso decretos que determinem a paralisação de atividades, ou para danos causados por contaminação; porquanto, se existentes tais exclusões, permanece o dever de indenizar pela cobertura de lucros cessantes.
Este é um pensamento que deve ser levado a termo pelo mercado segurador, conquanto, ainda que não se pensasse que poderia ocorrer uma situação de tamanha envergadura, a dita "globalização" trouxe maior proximidade entre os povos e possibilidades de contato entre pessoas de todo o mundo, tornando doenças de contágio local em pandêmicas e não apenas epidêmicas ou de contágio limitado, como se vê atualmente.
O contrato de seguro deve ser analisado com fundamento nos princípios basilares que o norteiam, com a legislação vigente, com as determinações normativas dos órgãos reguladores, assim como o contexto social. E neste, atualmente, na maioria das apólices, se verifica a ausência de previsão contratual para cobertura de lucros cessantes nos contratos de seguros de danos, pelas razões expostas. Ainda que se pense em assimilar de alguma forma os prejuízos do empresariado é fato que o mercado segurador nunca se viu diante de tamanho prejuízo, talvez até incalculável, por ser intangível o dano ou a lesão causados às pessoas e aos bens.
Podemos concluir que, atualmente, nos seguros empresariais, a cobertura de lucros cessantes é sempre acessória e deve haver contratação específica para que esta seja principal, além de ser comprovado dano material antecedente e decorrente de evento coberto pela apólice. Na maior parte das apólices a cobertura para lucros cessantes depende de que tenha ocorrido evento coberto e que este tenha sido causado dano material que resulte em perda de receita, sendo que a cobertura visa, justamente, retornar o segurado à situação anterior à ocorrência do evento danoso.
Por tais motivos, não há cobertura para lucros cessantes decorrentes de paralisação de atividade por determinação de autoridade pública em face de estado de calamidade pública causada pela contaminação da covid-19, havendo justificativas técnicas e jurídicas para sustentação desta tese, conforme acima exposto.
Contudo, diante do cenário que estamos vivendo há que se analisar os pedidos de indenização individualmente e aplicar a boa prática de regulação de sinistros para dar resposta aos segurados e à sociedade. Certo é que está posta uma nova realidade que requer do mercado de seguros, da sociedade e das autoridades públicas, inclusive do Poder Judiciário o bom senso e a adequação ao contexto atual.
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