Na próxima quinta-feira, dia 29 de abril, o Supremo Tribunal Federal – STF deve decidir, de maneira final e definitiva, a chamada “tese tributária do século”. Trata-se da a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, em razão de o imposto estadual não compor o conceito de receita bruta, discussão judicial que já dura décadas.
Em março de 2017, o STF decidiu sobre o direito em si e concluiu: é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins. Muito bem, se a questão de direito está decidida há mais de quatro anos, o que está em jogo agora? Basicamente, dois pontos voltam à mesa do Plenário da Corte Suprema, a seguir comentados.
Tendo em vista o longo tempo dessa discussão judicial, houve momento em que PIS/Cofins foi cumulativo, porém, desde 2002/03, essas contribuições sociais passaram a ser não cumulativas, gerando crédito pelas compras de insumos. Considerando que o ICMS passaria a ser excluído da base dos tributos devidos (débito), deveria da mesma forma ser excluído da base dos créditos. No entanto, como a lei não exige esta segunda exclusão (da base dos créditos), a Procuradoria da Fazenda Nacional alega que, então, deveria ser excluído da base de PIS/Cofins o ICMS efetivamente recolhido e não aquele destacado em nota fiscal. Surge, assim, a disputa judicial sobre o ICMS recolhido versus o ICMS destacado.
Realmente, pode haver uma certa distorção em permitir a exclusão do ICMS da base dos débitos e mantê-lo na base dos créditos (não cumulatividade). Contudo, estabelecer que o ICMS a ser excluído deva ser o efetivamente recolhido trará distorção de igual monta ou pior, para o lado dos contribuintes, pois não há qualquer relação entre o ICMS calculado e a formação da receita de vendas.
A par disso, a Procuradoria da Fazenda Nacional formula um pedido que, se atendido pelo STF, trará um impacto violento para os contribuintes: foi pedida a modulação dos efeitos da decisão da Corte Suprema. E o que significa isso?
Modular os efeitos de decisão do STF significa estabelecer um momento para que o seu mérito passe a ter validade. Isso quer dizer que a exclusão do ICMS “seria inconstitucional” somente a partir deste momento estabelecido, e não em período anterior. Acontece que muitas empresas já se apropriaram do montante de PIS/Cofins pago indevidamente.
Cumpre destacar que, com base em julgados anteriores em matéria tributária, o STF pode fixar o julgamento de março de 2017 como o prazo de modulação dos efeitos, vale dizer: os contribuintes que propuseram as respectivas ações judiciais até essa data, teriam seus direitos garantidos.
Em uma época de maratonas de filmes e séries em razão da pandemia, a transmissão ao vivo da sessão de julgamento do STF no dia 29 é uma excelente dica. Preparem a pipoca!
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P.S.: Para entender a discussão à luz das finanças corporativas, recomendo este vídeo como prévia. Clique aqui.