A cláusula de não indenizar: Segurança X Incremento dos negócios jurídicos

A cláusula de não indenizar: Segurança X Incremento dos negócios jurídicos

Carla Casagrande Ribeiro*

Cristina A. de Oliveira Moura*

1. A cláusula de não indenizar é aquela pela qual “uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial. Trata-se da exoneração convencional do dever de reparar o dano.”¹ Essa cláusula não suprime a responsabilidade que, em princípio, somente a lei pode excluir em determinadas situações, mas evita a sua conseqüente indenização.

2. A cláusula de não indenizar não era mencionada no Código Civil de 1916 e tampouco foi contemplada no atual Código Civil de 2002 (clique aqui). A regra geral positivada no artigo 927 do Código Civil permanece sendo que todo dano ilicitamente causado, seja por quebra da lei ou do contrato, deve ser integralmente indenizado, medindo-se a indenização pela extensão do dano. Assim, lamentavelmente, entre nós a chamada “cláusula de não indenizar” ainda continua sendo um campo aberto para controvérsias, diferentemente do que ocorre em outros ordenamentos jurídicos estrangeiros.

3. Embora não contenha disposição expressa, o atual Código Civil trouxe uma inovação que pode abrir caminho para a cláusula de não indenizar ou, pelo menos, para a limitação contratual da indenização. Trata-se do artigo 946 do Código Civil que prevê: “Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.” Trata-se, porém, de inovação sem correspondência no Código Civil anterior e que ainda não passou pelo crivo da jurisprudência.

4. Examinando-se o referido artigo em seus literais termos, é possível concluir que somente haverá liquidação judicial da indenização se “não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente”. Assim, há argumentos para sustentar a interpretação segundo a qual se admite a possibilidade de fixação contratual da indenização, que nada mais é que a cláusula sob comento.

5. Uma vez que a cláusula de não indenizar é utilizada em larga escala em outros países cujos ordenamentos jurídicos seguem a tradição anglo-saxônica (Commom Law) e na ausência de regulamentação expressa no Brasil, torna-se relevante o exame da doutrina e da jurisprudência brasileiras sobre a eficácia dessa cláusula nas obrigações assumidas de acordo com o Direito pátrio, ou exeqüíveis no Brasil.

6. A grande controvérsia que o tema enseja é a da legitimidade ou não dessa cláusula de não indenizar, sendo que as posições radicais tratam de proibi-la por completo, ou em admiti-la sem restrições.

7. A sua proibição irrestrita baseia-se na defesa do interesse social e da ordem pública, no dever moral de ressarcimento, e não admite que o contratante lesado fique privado da proteção que a lei lhe confere de pleitear a reparação do dano. Essa corrente entende que tal cláusula acaba, de certa forma, por desestimular a conduta zelosa e a prudência, estimulando atos de negligência e descomprometimento com os danos causados pelo comportamento do contratante beneficiado pela cláusula.

8. Do outro lado, a ampla admissão da cláusula apóia-se no princípio da autonomia da vontade, segundo o qual sendo as partes capazes e não sendo ilícito o seu objeto, podem dispor sobre o que lhes aprouver. Essa corrente entende que a cláusula de não indenizar diminui os riscos do empreendimento, significando barateamento de custos e assim, incremente o desenvolvimento dos negócios de forma geral.

9. Há também correntes intermediárias na doutrina e jurisprudência brasileira que, no exame dos casos concretos, admitem a cláusula de não indenizar em certos contratos, com maiores ou menores restrições.

10. O exame da jurisprudência recente dos tribunais pátrios revela que a cláusula de não indenizar ou de limitação de responsabilidade tem sido admitida a menos que se configurem uma das seguintes hipóteses: (i) exclusão ou limitação de indenização sobre danos envolvendo direitos indisponíveis²; ou (ii) quando a indenização é o objeto do negócio, de modo que sua exclusão ou limitação equivaleria a privar de todo o efeito o negócio jurídico. Os precedentes consideram como elemento relevante na admissão da cláusula que esta não afronte a ordem pública e os bons costumes.

11. Assim, pode-se entender que, via de regra, a estipulação de uma cláusula de não indenizar não excluirá por completo o dever de reparação e compensação do dano causado. Isso porque, de acordo com o Direito brasileiro, a preservação da boa-fé e a proteção da confiança daqueles que celebram os contratos não se constitui em direito disponível, que possa ser afastado pela autonomia da vontade das partes, refletida no contrato. Em tal situação, impõe-se a aplicação das regras gerais, segundo as quais a lei estabelece que o objeto da obrigação de indenizar é medido pela integral reconstituição da situação que existiria se não se tivesse verificado o descumprimento.

12. A fim de limitar a indenização em caso de dano contratual e, ao mesmo tempo, prevenir a desconsideração judicial da cláusula de não indenizar, recomenda-se a observação de algumas precauções. Tal cláusula requer, naturalmente, todas as condições de validade aplicáveis indistintamente aos contratos. No mais, devem ser estritamente observados os seguintes requisitos específicos à cláusula de não indenizar: (i) o consentimento deve ser bilateral, ou seja, ambas as partes contratantes devem aceitá-la; (ii) não deve colidir com preceito cogente de lei, com a ordem pública e com os bons costumes e (iii) não deve eximir o dolo ou a falta grave do estipulante.

13. Em suma, o que se tenta evitar é que alguém se isente do pagamento da indenização dos danos decorrentes do inadimplemento da avença por sua deliberada e exclusiva decisão. Nesse caso, o risco é a declaração judicial da invalidade da cláusula com a manutenção do restante do contrato, com base no artigo 122 do Código Civil: “São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”.

14. O tema assume relevância num momento em que a composição entre os interesses na compensação dos danos e na proteção das atividades com potencial de geração de danos necessita de uma formulação que contemple a racionalidade econômica e o interesse social vigentes.

15. Atualmente, a racionalidade dos negócios vem tratando a equação da assunção de riscos e a pré-determinação dos montantes indenizatórios a fim de limitar as possíveis perdas como fatores de decisão tão relevantes quanto as próprias obrigações co-respectivas características dos negócios bilaterais.

16. Tais razões econômicas tornam fundamental o cuidado na redação das cláusulas contratuais tendentes à exclusão ou à limitação da indenização em caso de danos contratuais.

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¹Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Responsabilidade Civil, Volume 4, 2ª edição, Editora Atlas S.A., São Paulo, São Paulo, 2002.

²Esse entendimento decorre da interpretação do artigo 841 do Código Civil que prevê “Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se admite a transação”.

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*Advogadas do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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