Judicial review no século XIX: 100 anos (ou quase) de deferência

Muito se fala, no Brasil, a respeito do célebre caso Marbury v. Madison, datado de 1803, em que, na forma do voto do Chief Justice John Marshall, reconheceu a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, pela primeira vez, a possibilidade do Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de leis federais, incompatíveis com a Constituição. Na ocasião, assentou o Chief Justice Marshall o seguinte:

“Todos aqueles que elaboraram constituições escritas contemplam-na como sendo a lei fundamental e superior da nação e consequentemente... um ato da legislatura, repugnante à constituição, é nulo... É, enfaticamente, a província e dever do judiciário dizer o Direito... Se duas normas estiverem em conflito, compete aos tribunais decidir qual delas deve prevalecer... Se a constituição é superior a qualquer ato ordinário editado pelo legislativo, então é a constituição, e não a lei ordinária, que deve governar o caso ao qual as duas se aplicam...”¹

Pouco se diz, no entanto, que, nas décadas que se seguiram, a prática da Suprema Corte dos EUA foi de quase absoluta deferência ao legislativo federal². Com efeito, muito embora tendo entendido que a função dos juízes de fiscalizar a constitucionalidade das leis é inerente à ideia de uma constituição escrita, em um primeiro momento, a Suprema Corte dos EUA foi extremamente cautelosa em não invalidar, desnecessariamente, atos do Poder Legislativo Federal.

Pior: foi apenas no contexto do caso Dred Scott³, em 1857, que a mais alta corte dos Estados Unidos voltou a declarar a inconstitucionalidade de uma lei federal, em decisão de caráter nitidamente político e de conteúdo moralmente inaceitável, com consequências desastrosas para a democracia americana. O caso Dred Scott é um exemplo verdadeiramente emblemático dos perigos envolvidos no exercício abusivo da jurisdição constitucional.⁴

Dred Scott era um escravo, de propriedade de um cirurgião do exército dos Estados Unidos, o Dr. Emerson. Emerson foi transferido de Mississipi para um posto militar em Rock Island, no ano de 1834, e lá residiu até 1836, quando se mudou para o Forte Snelling, situado no Território Federal de Louisiana. Em 1838, Emerson mudou-se, definitivamente, para o Estado de Missouri e, um pouco antes do ajuizamento da ação, vendeu Dred Scott, sua esposa e filhas para Sandford.⁵

Ocorre que, desde 1820, a escravidão havia sido abolida do Território Federal de Louisiana, por ato regularmente aprovado pelo Congresso dos Estados Unidos, o Compromisso de Missouri (The Missouri Compromise). Assim, Dred Scott ajuizou medida judicial contra Sandford, seu novo proprietário, sob o argumento de que, tendo residido no Território de Louisiana, com sua esposa, faria jus à liberdade, não mais podendo ser mantido como escravo.⁶

Após tramitar em todas as instâncias, o caso finalmente foi julgado pela Suprema Corte dos EUA.  Sem rodeios, em seu voto, Chief Justice Taney foi direto ao ponto e resumiu a questão em discussão no processo da seguinte maneira:

“A questão é simplesmente a seguinte: Pode um negro, cujos ancestrais foram importados para este país, e vendidos como escravos, tornar-se membro da comunidade política formada e constituída pela Constituição dos Estados Unidos e, como tal, fazer jus aos privilégios, imunidades e garantias oferecidas aos cidadãos?”⁷

E ele mesmo respondeu:

“Pensamos que não. Eles [os escravos] não foram incluídos e nem havia a intenção de incluí-los na categoria de “cidadãos” na Constituição e não podem, portanto, reclamar qualquer dos direitos e privilégios que o referido instrumento oferece e assegura aos cidadãos dos Estados Unidos. Ao contrário, eles eram considerados, naquela ocasião [da ratificação da Constituição], como uma classe de seres subordinados e inferiores, os quais foram subjugados pela raça dominante, de modo que, emancipados ou não, permanecem submetidos à autoridade deles [raça dominante], não possuindo direitos e nem privilégios a não ser os que aqueles que estão no poder e no Governo decidam por lhes oferecer”⁸

Na percepção do Chief Justice Taney, o escravo, de ascendência africana, não se qualificava como cidadão, não fazendo jus a qualquer dos direitos fundamentais assegurados aos cidadãos pela Constituição. Eram mera propriedade dos brancos. Partindo dessa premissa, entendeu a mais alta corte dos Estados Unidos que o Compromisso de Missouri, de 1820, não se compatibilizava com a Constituição de 1787, não podendo um ato do poder legislativo privar os proprietários de escravos de seus bens, sem o devido processo legal, garantido pela 5ª Emenda da Constituição Americana⁹.

Vale dizer: muito diferentemente do que sugere o imaginário popular, a jurisdição constitucional norte-americana, em um momento inicial, de nada serviu para o fortalecimento da democracia ou para a proteção dos direitos humanos. Muito ao contrário, o controle judicial de constitucionalidade das leis foi utilizado como mecanismo de opressão, prestigiando os interesses de uma classe dominante, os brancos proprietários de escravos, em detrimento de uma minoria oprimida, os negros de ascendência africana.

O referido julgado confirma o quanto é ilusório achar que a atuação expansiva do Poder Judiciário trabalha, necessariamente, em favor do processo democrático e dos direitos fundamentais. Ao revés, é mecanismo capaz de atender a diferentes finalidades, seja no sentido de promover direitos, seja no sentido de restringi-los. A dinâmica da Suprema Corte dos EUA, ao longo de sua história, indica claramente que, a depender de sua composição, uma corte constitucional pode atuar de maneira extremamente expansiva para regredir em matéria de direitos individuais e coletivos.

De fato, ao mesmo tempo em que existem Brown v. Board of Education¹⁰ (proibindo a segregação racial), Reynolds v. Sims¹¹ (reconhecendo o princípio "one person, one vote"), Roe v. Wade¹² (reconhecendo o direito das mulheres ao aborto) e Lawrence v. Texas¹³ (protegendo o direito à liberdade sexual), existem, também, Dred Scott¹⁴ (tutelando um suposto direito dos brancos à escravização de negros de ascendência africana), Plessy v. Ferguson¹⁵ (permitindo a segregação racial), Lochner¹⁶ (em defesa de uma ideologia), Korematsu¹⁷ (permitindo campos de detenção na América) e Bowers v. Hardwick¹⁸ (admitindo a criminalização de relações sexuais homoafetivas), decisões estas últimas que são, ou foram, um desserviço para a democracia e para aqueles que acreditam em direitos humanos.

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1 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) (tradução livre).

Gustavo da Rocha Schmidt
Professor da FGV Direito Rio e Presidente do CBMA - Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem.