Como sabido, desde há muito, se tem por superados diplomas legais como o Código Civil de 1916 que cuidava dos loucos de todo o gênero como modo de rotular indevidamente as pessoas acometidas por doenças mentais. Como professores de Cursos Preparatórios estes autores preocupam-se com a questão recorrente em salas de aula que aborda a questão atual de saber se, acaso viesse a ser comprovada alguma doença com comprometimento da sanidade mental de um detentor de cargo político.
No caso, não se pode esquecer de que a legislação brasileira sobre a questão da deficiência mental passou a ser a lei 13.146/15, conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência ou, como queiram, Lei Brasileira de Inclusão, simplesmente LBI.
Chama-se a atenção, num primeiro momento, para o fato de que o legislador buscou fazer um apanhado da legislação esparsa que protegia as pessoas com deficiência, buscando harmonizar o tema no direito brasileiro. Vale lembrar que o Governo brasileiro, havia em 25 de agosto de 2009, firmado o decreto 6.949 promulgando no direito pátrio a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, firmada pelo Brasil, dois anos antes (em 30 de março de 2007).
A LBI, no entanto, a despeito de inegáveis vantagens, não é uma unanimidade no direito brasileiro, isso porque, não se pode perder de vistas que, ao igualar a todos em capacidade civil, poderia estar havendo um desequilíbrio fático nas relações jurídicas que envolvem tais pessoas (que deveriam ser protegidas – ao menos os que tenham dificuldades intelectivas), eis que se deixaria de tutelar os interesses de quem possa efetivamente precisar (pense-se numa pessoa com deficiência mental que possa ser conduzido por pessoa de má-fé a um casamento que lhe seja ruinoso – há muitas pessoas com idade mental de seis, sete, dez anos de idade, por exemplo).
Isso num mundo em que a própria ONU e a OMS entendem que a maioridade deve ser atingida aos 24 anos pois o conceito de adolescência estaria mudando (defende-se a ideia de acordo com a qual o hipotálamo apenas estaria desenvolvido nessa idade e não aos dezoito anos, por exemplo). Nesse sentido interessante matéria científica divulgada pelo prestigiado canal britânico BBC (clique aqui), Isso leva a que, em mutação constitucional, para adequar em caráter de controle de conformação das normas quem não tenha o pleno desenvolvimento psicológico seja protegido – há aparente contradição entre o escopo protetivo da orientação mundial e a equiparação indiscriminada – compete ao operador do direito avaliar caso a caso qual a solução mais adequada aos interesses da pessoa com deficiência mental ou intelectual.
Aliás, prelado básico da operabilidade, decorrência da isonomia e que se atenda ao ideal platônico da República no sentido de tratar desigualmente os desiguais para igualá-los. Por isso, parte da doutrina se apega à ideia de que a sociedade ainda não estaria preparada para o que se colocou nos artigos 2º e 6º da LBI no que toca à capacidade civil plena de pessoas com deficiência mental ou intelectual.
Em sentido de crítica construtiva ao modo como a questão foi tratada no direito civil, com riscos inerentes a injustiças de se tratar de modo generalizado a pessoa com deficiência mental e intelectual em condições de igualdade com quem não esteja nessa condição (risco de ilusão, lesão, erros, expedientes astuciosos, dolosos, fraudulentos etc.), de se destacar a opinião do professor José Fernando Simão, para quem, dizendo muito em pouco:
O Estatuto é fruto de um momento histórico em que há, sob o argumento de se evitar discriminações, uma “negação” injustificada das diferenças o que acaba por gerar o abandono jurídico de uma importante parcela da população que dela necessita. Se em termos gerais o Estatuto é positivo, inclusivo e merece nosso aplauso, em termos de direito civil temos problemas incontornáveis e atecnias seríssimas.
Não obstante, repita-se, a LBI tenha inúmeros méritos, torna nebulosa a questão ora examinada posto que, antes, se não havia qualquer espaço para dúvida a respeito da impossibilidade de uma pessoa com deficiência não poder continuar ocupando um cargo eletivo – agora com a concessão da capacidade civil plena conferida em lei a questão da capacidade eleitoral passiva (aptidão para ser votado e eleito) e de ser investido (e mantido no cargo) ganha outra relevância.
E, nos momentos obscuros em que o país atravessa, insista-se, a questão tem sido trazida a lume, por um sem-número de alunos em consultas em salas de aula, até porque constantemente invocada pela mídia no que tange ao comportamento do Presidente da República – atacado por uns, amado por outros.
A simples ideia de se retirar alguém do cargo em caso de doença mental, em condições como tal, poderia ser vista por alguns, como golpe de Estado e ato, por exemplo, de preconceito deliberado – a LBI, em si considerada, proíbe situações que possam ser tidas como barreiras atitudinais. Por outros poderia ser vista como ato racional eis que, numa perspectiva de proporcionalidade e razoabilidade não poderiam os destinos do país, havendo capacidade civil, ou não, serem tomadas sem a serenidade esperada.
Ora, nesses momentos, salutares as considerações de Celso Antônio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade) quando assevera que normas jurídicas podem, sim, desde que haja razão adequada – fator de discrimen adequado – estabelecer critérios diferenciais – seria o caso de se estabelecer que para a vaga de carceragem de presídio feminino somente possam concorrer pessoas do gênero feminino – esse fator diferencial levaria à conclusão no sentido de que haveria proporcionalidade e adequação entre meios e fins.
No mesmo sentido, mesmo havendo capacidade civil, um concurso público poderia excluir, por exemplo, por ser muito perigoso para a própria pessoa com deficiência, que ela seja fiscal de segurança de um reator nuclear (Homer Simpson que o diga), desta feita não pareceria teratológico, como o fazem muitas democracias representativas que seus dirigentes se afastem quando surja necessidade de tratamento de saúde comprovada – seja a saúde física seja mental, eis que saúde implica em estado de higidez físico-psiquíca de um individuo.
Mas ainda há mais para se discutir. No caso brasileiro temos que observar a Convenção da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) – primeiro Tratado Internacional de Direitos Humanos incorporado ao ordenamento jurídico nacional com equivalência expressa de norma constitucional e esta, em seu art. 29, estabelece que os Estados Partes deverão comprometer-se a assegurar o direito das pessoas com deficiência votarem e serem votadas em condições de igualdade com as demais pessoas e, nesse sentido, estabelece a necessidade de cumprimento de padrões para procedimentos, instalações e materiais, e equipamentos para votação serão apropriados, acessíveis, e de fácil compreensão e uso, assegurando a proteção ao voto secreto, e garantindo-se, sempre que necessário e a seu pedido, permissão para que a pessoa com deficiência seja auxiliada na votação por alguém de sua escolha.
E o advento da norma contida em tal artigo assegura igualmente o direito das pessoas com deficiência candidatarem-se e desempenharem quaisquer funções públicas em todas as esferas de governo, usando novas tecnológicas assistivas quando apropriado. Ou seja, mesmo diante de uma situação de doença mental que tornasse o presidente comprometido por deficiência mental ou intelectual haveria todo um arcabouço constitucional que poderia legitimar que se mantivesse a frente do exercício de seu mandato.
No entanto sempre se poderá dizer que será aplicável a norma mais benéfica ao interesse da pessoa com deficiência. Nesse sentido, de modo literal, estabelece o parágrafo único do artigo 121 da mesma LBI:
Art. 121. Os direitos, os prazos e as obrigações previstos nesta Lei não excluem os já estabelecidos em outras legislações, inclusive em pactos, tratados, convenções e declarações internacionais aprovados e promulgados pelo Congresso Nacional, e devem ser aplicados em conformidade com as demais normas internas e acordos internacionais vinculantes sobre a matéria. Parágrafo único. Prevalecerá a norma mais benéfica à pessoa com deficiência.
Tal norma, no entanto, não poderá se sobrepor à lógica.de a razoabilidade do interesse de um possa se sobrepor aos interesses de toda uma gama de pessoas que teria seus destinos geridos por quem não estivesse no auge das suas capacidades não só de saúde mental ou mesma da própria saúde física – não seria razoável nem mesmo para a própria pessoa que exerce o cargo, isso somente sobrecarregaria ainda mais sua saúde.
A LBI no entanto recomenda que as questões sejam vistas com razoabilidade e proporcionalidade – lupas, ademais, que são caracterizadas em questões que envolvam o direito público e o direito constitucional. Esses princípios são basilares. A respeito de valores como proporcionalidade e razoabilidade no texto constitucional, parece conveniente destacar a seguinte assertiva em relação ao tema:
"A preocupação em não transformar uma injustiça arbitrária em “justiça sob a forma da lei” fez o Poder Judiciário repensar os esquemas de controle de constitucionalidade, reconhecendo novos limites ao poder legiferante, sobretudo na tarefa de conformação dos direitos e garantias fundamentais.1"
Como é sabido, por esse princípio de razoabilidade, o administrador não pode atuar segundo seus valores pessoais, optando por adotar providências segundo o seu exclusivo entendimento, devendo considerar, primeiramente, valores ordinários, comuns a toda a coletividade. .A propósito, a professora Lúcia Valle Figueiredo aponta, em seu “Curso de Direito Administrativo”, pág. 47, no sentido de que:
“Em síntese: a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Vai se atrelar às necessidades da coletividade, à legitimidade, à economicidade”.
Por seu turno, o princípio da proporcionalidade obriga a permanente adequação entre os meios e os fins, banindo-se medidas abusivas ou de qualquer modo com intensidade superior ao estritamente necessário. O publicista Juarez Freitas assim registra, in “O controle dos atos administrativo e os princípios fundamentais”, 2ª. ed., São Paulo, Editora Malheiros, 1999, p. 57):
“O administrador público, dito de outra maneira, está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos”
Bem lembrado, por Márcio Elias Fernando Rosa, em seu “Direito Administrativo”, Editora Saraiva, quando leciona:
“A Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal, expressamente adota o princípio em seu art. 2º, parágrafo único, VI. Assim como o princípio da razoabilidade, o da proporcionalidade interessa em muito nas hipóteses de atuação administrativa interventora na propriedade, no exercício do poder de polícia e na imposição de sanções.”
Ainda com relação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, Juarez Freitas, in Revista de Doutrina, publicação da Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região – EMAGIS, ao discorrer sobre “Responsabilidade civil do Estado e o princípio da proporcionalidade”, escreve:
“Cumpre notar que o princípio da proporcionalidade não estatui simples adequação meio-fim. Para ser preciso, a violação à proporcionalidade ocorre, não raro, quando, na presença de valores legítimos a sopesar, o agente público dá prioridade a um em detrimento exagerado ou abusivo de outro”
O mesmo autor, no mesmo estudo citado, complementando a sua linha de raciocínio, aponta:
“O princípio da proporcionalidade determina que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente, na consecução dos seus objetivos. Desproporções – para mais ou para menos – caracterizam violações ao princípio e, portanto, antijuridicidade”
Segundo José Roberto de Oliveira Pimenta, in “Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo”, Coleção Temas de Direito Administrativo, 16, Ed. Malheiros, 2006, capítulo 2, n. 2.3.2. pág. 151:
“Sublinha Luiz Roberto Barroso, que “princípio da razoabilidade é um parâmetro de valorização dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia, o que não seja arbitrário ou caprichoso, o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar’ ... O próprio STF já decidiu que “os atos do Poder Público, além de sujeitos aos princípios da legalidade e moralidade, também devem atender a princípio da justiça”, em que esta última referência foi atrelada expressamente à “falta da razoabilidade“ de certa norma editada pela Administração Pública. .. Nesta vertente, Marçal Justen Filho afirma que o princípio denominado indistintamente proporcionalidade/razoabilidade exige, em primeira linha, o dever de ponderação. Segundo o Autor, “em primeiro lugar, a proporcionalidade se relaciona com a ponderação de valores. Não há uma homogeneidade absoluta nos valoroso buscados por um dado Ordenamento Jurídico. É inevitável um certo atrito entre os valores. [...] Nessa linha, a proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, de modo mais intenso possível, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurídico. O princípio da proporcionalidade impõe, por isso, o dever de ponderar os valores.”
Em sequência, reproduz a lição de Juarez Freitas, quando trata da proporcionalidade ou da adequação axiológica, e da correspondente vedação de sacrifícios excessivos, anotando que:
“a violação à proporcionalidade ocorre quando, tendo dois valores legítimos a sopesar, o administrador prioriza um em detrimento ou sacrifício exagerado do outro. Comum que haja sacrifícios na aplicação do Direito. No entanto, o erro está em realizar o sacrifício excessivo a um direito [...] o administrador público, dito de outra maneira, está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos.”
Em sua obra já citada, José Roberto Pimenta Oliveira, preleciona, à pág. 500:
A maior problemática afeta ao controle judicial das sanções administrativas reside nos efeitos que podem irradiar na ordem jurídica, como instrumento de preservação da legalidade substancial do exercício do jus puniendi pela Administração Pública. É a indagação pertinente à possibilidade judicial, cumulada à invalidação do provimento sancionatório, de exclusão, redução, conversão ou substituição dos gravames impostos. Não há dúvida de que, como direito público subjetivo do infrator, encontra-se “o de sofrer apenas a sanção razoável e proporcional ao ilícito praticado, consideradas as demais circunstâncias previstas em lei”. Todavia, firmada a premissa de que “é imprescindível que a autoridade pública observe, ao impor a penalidade administrativa, a correlação entre os meios e fins, sob pena de cometer ilegalidade”, problema está nas conseqüências, no nível do exercício legítimo da jurisdição nos quadrantes do Estado de Direito, quando incidente sobre a atividade sancionatória.
Não obstante a LBI e os Pactos Internacionais (atente-se igualmente para a Carta da Guatemala no âmbito latino-americano) estabeleçam a necessidade de respeito à capacidade civil plena, se houver uma incapacidade comprovada no que tange ao comprometimento de expressão da vontade do Presidente da República (não apenas dele, mas de qualquer ocupante de cargo eleito) o próprio artigo 4º CC parece induzir no sentido de uma capacidade civil relativa – determinando a própria LBI que tais questões se avaliem caso a caso pelo viés da mesma proporcionalidade.
Tais Pactos e diplomas trouxeram a questão da deficiência para o âmbito formal dos direitos humanos, buscando reduzir desigualdades, sobretudo no que diz respeito às oportunidades que os portadores de deficiência encontram por conta de preconceitos e discriminação. Nossa sociedade caminha para se tornar cada vez mais uma democracia participativa efetiva. Ou seja, toda forma de garantia ao pluralismo e à defesa de interesses de minorias deve ser efusivamente estimulada para que a sociedade se torne um espaço cada vez mais democrático.
E, ainda além. Por força do conhecido efeito cliquet, retrocessos em tais áreas não poderão ser mais admitidos. Ou seja, uma vez que o Brasil se comprometeu com o referido Protocolo de Nova York eventuais retrocessos legislativos não serão tolerados. Tentativas de reduzir os impactos das novas políticas públicas acolhidas pelo novel estatuto não poderão ser toleradas, sem o reconhecimento de manifesta afronta à ordem constitucional.
No entanto as coisas não podem ser vistas a luz de interpretações simplistas, quando em jogo a Administração de um país, de um Estado, de um Município, em que vidas de inúmeras pessoas serão impactadas por uma situação de tal magnitude. Outro dado importante a ser levado em conta, se comprovada alguma doença mental, seria a de se ver, em qual extensão ela se daria ou se haveria, em decorrência dela, algum tipo de comprometimento da capacidade para governar.
Isso porque, um estudo desenvolvido por Marwin Swartz, como apontado, por exemplo, no jornal Folha de São Paulo (disponível clicando aqui e também aqui) denominado “Doenças Mentais em Presidentes dos EUA entre 1776 e 1974” aponta no sentido de que cerca da metade dos Presidentes Norte-Americanos apresentava, em alguma medida, algum tipo de doença mental, no curso de seus mandatos, e isso não os impediu de governar.
A questão, no entanto, será nova em nossa história constitucional, se acaso se vier a discutir a imputabilidade ou falta de capacidade de um Presidente visto que, em toda a nossa República o único caso em que um Presidente da República teve que ser afastado por doença mental, foi o Marechal Arthur da Costa e Silva, substituído por uma Junta Militar até a nomeação de Emílio Garrastazu Médici como seu sucessor.
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1 BARROS, Suzana de Toledo, O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, Brasil, p. 25.