Em 2011, em meio à guerra fiscal entre os Estados, o CONFAZ aprovou o protocolo ICMS 21/2011, que previa a incidência de uma diferença de ICMS, em favor dos Estados de destino, nas vendas interestaduais chamadas via comércio eletrônico.
O protocolo foi declarado inconstitucional na ADI 4628 e 4713 por meio das quais o Supremo Tribunal Federal afirmou que os Estados, por meio do CONFAZ, não possuem legitimidade para inovar em matéria de ICMS que resultasse na alteração da definição do contribuinte e do ente tributante.
Passo seguinte é editada a EC 87/2015, que introduziu o inciso VII, ao § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, dispondo que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, será adotada alíquota interestadual.
Com base nessa emenda, o CONFAZ veio a aprovar o convênio 93/2015, com redação posterior modificada pelo convênio 152/2015, prescrevendo a fórmula do cálculo do diferencial de alíquota (o chamado DIFAL). No Estado de São Paulo o Convênio deu origem à lei Estadual 15.856 de 2015, inserindo o regramento da alíquota interestadual no regulamento do ICMS.
De acordo com nota do Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) a arrecadação desse diferencial representa, atualmente, a cifra de R$ 9,838 bilhões anuais aos estados e impacto direto na cota-parte dos municípios.
O DIFAL encontra-se sob julgamento no STF, por meio da ADI 5469 e do RE 1287019. Na ADIn, de relatoria do ministro Toffoli há dois votos para derrubar o convênio em razão da exigência de edição de LC para regulamentar a alteração do artigo 155 inserida pela EC 87/2015.
Em sede de medida cautelar, decidida em fevereiro de 2016, o ministro Toffoli concedeu a suspensão da eficácia da Cláusula Nona do Convênio que dispõe a respeito dos optantes pelo Simples Nacional. De acordo com a cláusula aplicam-se as disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.
O julgamento no STF indicará não apenas o futuro da repartição de competência tributária dos Estados em relação ao ICMS do comércio eletrônico, mas também reafirmará a posição atual do Estado frente à proteção da iniciativa do pequeno empresário.
De rigor atentar-se que a Constituição Federal Brasileira consagra no artigo 170 proteção diferenciada às micro e pequena empresas. Hoje, o marketplace possibilitou que o antes empregado possa trabalhar de sua casa e ter seu próprio negócio. É a realidade alavancada, sobretudo, pela covid-19.
Logo, em verdade, duas grandes situações serão definidas no julgamento, a primeira quanto à limitação do CONFAZ e a segunda no que diz respeito ao papel do empreendedorismo no mercado brasileiro.
Por enquanto, apenas o relator Dias Toffoli e o ministro Marco Aurélio, hoje decano da corte, votaram. Toffoli pondera pela modulação dos efeitos do DIFAL para que a suspensão do convênio valha daqui pra frente, porém, quanto à sua aplicação para os optantes do Simples Nacional reitera a eficácia da medida cautelar.
A sistemática do Simples Nacional já vem sendo alvo de aproximações com o sistema tributário comum de algum tempo. A LC 147/2014 inseriu a substituição tributária para os optantes o que deflagrou, como no caso do Estado de São Paulo, a Operação nos Conformes relacionada à tributação dos pescados.
A decisão do STF pode influenciar no ritmo da reforma tributária em discussão pelo Ministério da Economia, sobretudo, diante do apoio parlamentar conquistado pela ala do Governo.
De qualquer modo, quem sofre é o brasileiro, o empreendedor e o contribuinte, diante da insegurança jurídica e das incertezas que ainda ofuscam o retrovisor das dificuldades atravessadas pelo túnel da pandemia.