Diante de um panorama geral de crise humanitária, como a que vivemos nos dias atuais (covid-19), faz-se necessário uma reflexão a respeito das soluções, leia-se, instrumentos previstos na Lei de Falência e Recuperação de Empresas, 11.101/05; bem como quais deles serão capazes de sedimentar o escopo e materializar o caráter teleológico do Direito, respeitando seus princípios formadores.
Imperioso concordar que a crise gerada pela pandemia agravou demasiadamente o regular funcionamento de diversas empresas, trazendo à tona, ainda mais, questionamentos oriundos do objeto do presente texto.
Contudo, há de ser acentuado ainda que, de forma alheia aos efeitos negativos da crise pandêmica, o tema abordado no presente artigo levanta, não de hoje, diversas dubiedades jurisprudenciais e doutrinárias, as quais serão esmiuçadas em seguida.
Trocando em miúdos, feita uma análise da realidade econômico- financeira da empresa em crise (seja ela em decorrência da pandemia ou não), soergue-se a seguinte indagação: qual seria o apetrecho legal profícuo a ser utilizado pela devedora? Conquanto a Recuperação (Judicial ou Extrajudicial) seja o instrumento amplamente optado pelos profissionais, em muitos casos, a opção mais coerente, econômica (e por que não ética?), na perspectiva de diminuir os prejuízos, seria o requerimento da autofalência.
Nesses casos, a situação transcende a mera dificuldade econômico-financeira, demonstrando-se, como um estado de insolvência. Isto é, a crise é irreversível, uma situação de fato, cuja superação já não é mais possível. Nesse sentido, o ilustre doutrinador Sérgio Campinho, resume-a como o “estado de fato revelador da incapacidade do ativo do empresário de propiciar-lhe recursos suficientes a pontualmente cumprir suas obrigações, quer por carência de meios próprios, quer por falta de crédito”.
Em apertada síntese, então, a devedora se encontra incapacitada – e assim permanecerá - de saldar suas obrigações.
Uma vez evidenciada a inviabilidade de superação desse cenário adverso, o próprio devedor pode (deve?) requerer a sua falência, dimanando a autofalência, como é denominada aquela requerida pelo próprio devedor. Esta é a previsão do artigo 105 LFRE:
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:
Conquanto o legislador ter sido enfático ao usar o verbo “deverá”, deve-se entender a autofalência como uma faculdade do empresário, e não uma obrigação, haja vista que, no sistema atual, não há nenhuma sanção direta, tampouco algum benefício direto correlato ao seu pedido.
Não havendo nenhuma penalidade, nem benefício (direto) ao requerimento, urge-se, naturalmente, o seguinte questionamento: por qual razão o devedor confessaria sua incapacidade de reverter o estado de crise, requerendo a própria falência?
Pois bem. Além de ser capaz de comprovar a sua boa-fé, o requerimento traz uma noção de regularidade no encerramento das atividades empresariais, tendo capacidade, inclusive, de impossibilitar o redirecionamento das execuções fiscais para a pessoa dos sócios e de dificultar o comprometimento do seu patrimônio pessoal. Isso ocorre porque a falência nada mais é do que um procedimento dissolutório judicial, no qual estaria motivada a legalidade do processo.
A responsabilidade solidária dos sócios na obrigação tributária, como no exemplo exposto, poderá ocorrer em diversas situações, dentre elas, em decorrência da dissolução irregular da sociedade. Em suma, o pedido supramencionado, revestir-se-ia como o alicerce de afastamento da irregularidade na dissolução irregular da sociedade empresária, afugentando a incidência da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça. Entre outros fundamentos, a ilicitude no encerramento empresarial decorre da inobservância do disposto nos artigos 1.102 e seguintes do Código Civil.
Superada a importância e pertinência da confissão de insolvência por parte do empresário/sociedade empresária, traz-se à baila uma grande polêmica (ainda que pouco verticalizada) envolvendo a (i)legitimidade do sócio/acionista/quotista minoritário em requerer a (auto)falência da sociedade em que faz parte.
Da problemática, emergem duas correntes:
A doutrina que entende pela legitimidade ativa do sócio minoritário em apresentar o pedido, aqui encabeçada por Marlon Tomazette (p. 346), admite tal requerimento, enquadrando-o no artigo 97, III da LRF. Ou seja, não se refere à autofalência (artigo 105), senão vejamos:
“Por derradeiro, é assegurada aos sócios ou acionistas das sociedades empresárias a legitimidade para requerer a falência das sociedades de que façam parte. Não se trata de autofalência, mas de atuação dos sócios ou acionistas em nome próprio, como meio de defesa contra a dilapidação do patrimônio social ou aumento de sua responsabilidade, decorrente da má conduta de administradores e dos demais sócios”.
Embora a lei mencionar apenas “quotista” ou “acionistas”, denotando, dessa forma, a sócios de limitadas e acionistas de sociedades anônimas e comanditas por ações, Pontes de Miranda lembra que essa legitimação se estenderá aos sócios de qualquer sociedade empresária.
A falência requerida pelos sócios/acionistas/quotistas tende a ter por objetivo a preservação de interesses pessoais, especialmente daqueles que não ocupam cargos de gestão da sociedade, razão pela qual o pedido não é embasado na regra do art.105 (autofalência), mas sim em uma das hipóteses do art. 97 da mesma LFRE.
Por mais, ao comentar o dispositivo legal da presente hipótese (art. 97 da Lei de Recuperação Judicial e Falência – 11.101) atribulada a controvérsia trazida no neste trabalho, Fábio Ulhoa Coelho diz:
“atribui também a lei legitimidade ativa concorrente para o pedido de falência ao sócio ou acionista da sociedade empresária devedora. É hipótese rara. Em primeiro lugar, porque só tem cabimento quando a maioria dos sócios não considera oportuna a instauração do concurso de credores, e um ou alguns minoritários entendem diferentemente. Se todos os sócios, ou pelo menos os majoritários, quisessem a falência, poderiam deliberar a apresentação do pedido pela própria sociedade (autofalência).”
Sendo assim, mesmo que se caracterize pela sua raridade, na ótica desta corrente, a LFRE confere total legitimidade ao sócio minoritário (de sociedade contratual) e/ou acionista/quotista minoritário (de sociedade institucional) para requerer a falência da sociedade empresária, devendo o requerente fazer prova de sua qualidade, nos moldes do mencionado artigo 97, inciso III da 11.101.
É cediço que em determinadas circunstâncias, em uma sociedade que caminha mal, há divergências entre os sócios quanto a solução da autofalência. Na ocorrência desse fato, intentando evitar que a situação se deteriore com manifesto prejuízo e até mesmo o envolvimento pessoal dos sócios, restam autorizados, portanto, quaisquer deles, requerer a falência da sociedade.
A principal razão para tal concessão tem o fito de resguardar os interesses dessa supracitada minoria, pondo cobro à manobras de sócios- administradores inescrupulosos ou a inércia da assembleia geral, em se tratando de sociedade por ações.
Sendo acolhida essa corrente de pensamento, o devido processo legal exigirá a participação dos demais sócios, sob a primazia do contraditório e ampla defesa, através de contestação, devendo o autor pedir a citação destes para responderem aos termos da ação.
Reitere-se que essa hipótese não se confunde com o pedido de autofalência, na medida em que o sócio, ao requerer a falência da sociedade, o faz como pessoa distinta, inconfundível com a pessoa jurídica, que é a sociedade empresária, nos termos do artigo 97, III da supramencionada lei.
Contudo, apesar de haver entendimentos doutrinários e jurisprudenciais no sentido de que o estado de crise (insolvência) se prova per si, essa legitimidade se esbarra no próprio artigo 97, III, ao determinar que o pedido deve ser feito “na forma da lei ou do ato constitutivo”.
Nesse ínterim, é possível compreender que a referida norma faz menção à lei societária, e, ao analisá-la, verifica-se que para determinada conduta devem ser atendidos os quóruns mínimos previstos no artigo 1.071, VIII do Código Civil, qual seja para a sociedade limitada, a maioria absoluta, e no artigo 122, IX, da lei de 6.404/76, para as sociedades anônimas, a maioria simples.
Nessa constelação, tendo como força motriz o próprio texto normativo, ergue-se a corrente defendente da ilegitimidade do sócio/acionista/quotista minoritário no pedido de falência da própria sociedade, que argumenta a imprescindibilidade do quórum mínimo pré-estabelecido na legislação societária e da Lei das Sociedades por Ações, para o requerimento por parte dos minoritários. O legislador de 2005 foi silente quanto a regulamentação da hipótese, facultando-a aos contratos sociais, privada nos interesses dos empresários.
Na omissão destes, por seu turno, deve-se entender pela impossibilidade de os sócios minoritários realizarem o requerimento, corrente esta que acalenta seu âmago no Princípio da Conservação dos Contratos Sociais e do prevalecimento da vontade da maioria dos sócios na condução da sociedade, sem olvidar a incidência do Princípio da Preservação da Empresa.
Desse modo, a saída para esse sócio incrédulo na manutenção da atividade empresarial, que não obteve êxito em atingir o quórum mínimo exigido, seria através da Ação de Dissolução Parcial, nos termos do artigo 599 do Código de Processo Civil de 2015.
endo assim, a ausência de especificidade conferida pelo Legislador ao discorrer sobre as condições do pedido de falência empresarial, objeto artigo 97, III da LFRE, acabou por promover as duas diferentes vertentes nesta ocasião abordadas, as quais frise-se, caminham em paralelo, sem se sujeitarem a quaisquer tipos de juízo de valor referente a sua fidedignidade, justamente pelo dispositivo normativo quedar-se silente, dando margem para tal acontecimento.
Destarte, resta clarividente a urgente necessidade de verticalização do presente tema, a fim de esclarecer e preencher as margens e lacunas deixadas pelo remanso dos dispositivos de Lei norteadores do objeto do presente texto, haja vista, principalmente, os inúmeros prejuízos que a exposta divergência doutrinária e jurisprudencial pode causar à diversas empresas, além do grave risco que oferece a segurança jurídica de nossos códigos pátrios.
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AMBROSINI, Stefano; CAVALLI, Stefano; JORIO, Alberto. Trattato di diritto commerciale. Pádova: CEDAM, 2009, v. IX, t. 2 (p.125).
CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresas: o novo regime de insolvência empresarial. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.197.
FERRARA, Francesco. Il falimento. Milano: Giuffrè, 1959, p. 105. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas:
Bookseller, 2004, v. 28, p.143.
Planalto. Lei 11.101/05. Art. 97, III: Podem requerer a falência do devedor: III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade. Disponível clicando aqui
SACRAMONE, Marcelo Barbosa: Comentários à lei de recuperação de empresas e falências. Saraiva. 2018.
STJ. Ag. Reg. no Ag. 1.093.097 (2008/0200185-7), rel. min. Mauro Campbell Marques.
STJ. AgRg no Ag: 1282351/PR 2010/0039345-7. rel. min. Luiz Fux.
STJ. REsp 1.104.900/ES, rel. min. Denise Arruda.
STJ. REsp 140564/SP 1997/0049641-4, rel. min. Barroso Monteiro.
STJ. Súmula nº 435: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio- gerente.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. V. 3. Ed. 6ª.
Saraiva. 2018. P. 346.
ULHOA COELHO, Fábio: Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, Ed. Saraiva, 7ª Edição, 2010, p.312.
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