À espera da transação tributária no contencioso

A transação tributária por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica – geralmente denominada de transação tributária no contencioso¹ - foi criada pelos arts. 11 a 18 da medida provisória 899/19² com o objetivo de reduzir a litigiosidade tributária federal nos âmbitos administrativo e judicial³.

A exposição de motivos da MP reconhece que a complexidade da legislação – que leva a dúvidas e interpretações conflitantes sobre uma infinidade de temas na área tributária – é uma das causas desta litigiosidade e demanda que a administração tributária dê a contribuintes/responsáveis tributários um tratamento adequado, na forma da referida modalidade de transação tributária⁴.

A constatação permite afirmar que o instituto da Offer in Compromise – uma espécie de transação tributária nos EUA - serviu de inspiração à transação tributária no contencioso. De fato, há três fundamentos possíveis para a Offer in Compromise: (I) dúvida quanto à possibilidade de pagamento do contribuinte (doubt as to collectibility); (II) dúvida sobre o mérito da dívida (doubt as to liability); e (III) dúvida quanto à efetividade da administração tributária (effective tax administration)⁵.

Importam, para os fins deste artigo, os dois primeiros fundamentos⁶. A dúvida quanto à possibilidade de pagamento do contribuinte constitui a base do maior número de Offers in Compromise celebradas. Se o contribuinte comprovar que não dispõe de capacidade de pagamento – ou seja, que não consegue pagar a sua dívida tributária, considerado o regime decadencial/prescricional aplicável – poderá ser firmada esta espécie de transação tributária⁷. A influência deste fundamento da Offer in Compromise na transação tributária ordinária na cobrança da dívida ativa da União é reconhecida pela exposição de motivos da MP⁸.

Já o segundo fundamento - a dúvida sobre o mérito da dívida – é menos comum e autoriza a celebração de Offer in Compromise quando houver uma disputa genuína em relação à existência ou ao montante do tributo devido⁹. Não poderá haver transação tributária deste tipo se já houver julgamento definitivo do Judiciário sobre pleito do contribuinte que diga respeito ao tributo em questão¹⁰.

Assim como no caso da Offer in Compromise fundada em dúvida sobre o mérito da dívida, as disputas judiciais e administrativas sobre a existência ou o montante do tributo devido estão na base da transação tributária no contencioso. Na forma da lei de conversão da MP – a lei 13.988/20¹¹ - esta espécie de transação tributária abrange contribuintes/responsáveis envolvidos em contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica, exceto quando a controvérsia jurídica já tiver sido decidida pelo Judiciário¹².

A portaria do ministro da Economia 247/20¹³ disciplinou a transação tributária no contencioso, aguardando-se agora a publicação de editais da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e/ou da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) que darão operatividade ao instituto, permitindo que seja efetivamente posto em prática.

A Portaria tem os seus méritos, e isto deve ser ressaltado. Como ela própria afirma, o que se quer é “estabelecer novo paradigma de relação entre administração tributária e contribuintes, primando pelo diálogo e adoção de meios adequados de solução de litígio” (art. 3º, inciso IV). Neste sentido, o art. 28 da portaria prevê, por exemplo, que o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o presidente de confederação representativa de categoria econômica ou de centrais sindicais, habilitadas à indicação de conselheiros ao CARF (art. 28 do anexo II da portaria do ministro da Fazenda 343/15¹⁴), podem propor ao Ministro da Economia temas a serem objeto desta modalidade de transação tributária.

Esta porta aberta a contribuintes/responsáveis e seus representantes para dar início ao diálogo sobre a transação tributária no contencioso¹⁵ deve ser acompanhada, contudo, de mecanismos que lhes permitam participar ativamente deste diálogo. Após a referida proposição de temas, segue-se, nos termos do art. 29 da portaria, manifestação da PGFN e da RFB. Posteriormente, o ministro da Economia decide se os temas propostos serão objeto de editais de transação tributária no contencioso.

A publicidade e a transparência ativa são, nos termos do art. 2º, VIII da portaria, princípios aplicáveis a esta espécie de transação tributária. O parágrafo único daquele dispositivo mostra que a concretização de tais princípios envolve, “entre outras ações”, a “divulgação em meio eletrônico de todos os termos de transação celebrados, com informações que viabilizem o atendimento do princípio da isonomia, legalidade e participação da sociedade na fiscalização da correta aplicação da lei, regulamento e edital aplicável.”

Uma participação efetiva da sociedade civil na construção da transação tributária no contencioso demanda, ainda, a possibilidade de seus representantes conhecerem a posição da PGFN e da RFB e de se manifestarem previamente à decisão do ministro da Economia sobre os referidos editais. Para que haja efetivo diálogo, deve haver um mecanismo para que a voz da sociedade civil seja ouvida nesta etapa da criação da transação tributária no contencioso.

Outro importante princípio que rege esta espécie de transação tributária é o reconhecimento, como não poderia deixar de ser, da “presunção de boa-fé do contribuinte” (art. 2º, I da portaria), indispensável para que a cultura do litígio seja amenizada e passe a conviver com a cultura da cooperação entre administração tributária e contribuintes/responsáveis.

É com base neste princípio que o art. 9º da portaria determina a suspensão de tramitação de processos administrativos que digam respeito a créditos tributários objeto de solicitação de adesão à transação tributária no contencioso. Em seguida, porém, a norma do mesmo artigo menciona a “possibilidade, no prazo previsto para adesão ao edital, da suspensão de atos de cobrança, a critério da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme o caso.”

Se esta modalidade de transação tributária está fundada na boa-fé do contribuinte/responsável, então a suspensão de atos de cobrança não deveria ser apenas uma possibilidade, mas sim um reflexo imediato da transação tributária no contencioso. Neste ponto, a portaria poderia ter se inspirado no regime jurídico da Offer in Compromise, que impede a adoção de medidas coercitivas em relação ao patrimônio do contribuinte enquanto pendente a Offer e antes de decorridos trinta dias de sua eventual rejeição¹⁶.

Para formalizar sua adesão à espécie de transação tributária de que se cuida, o contribuinte/responsável deverá fazer algumas concessões, como a de sujeitar-se, em relação aos fatos geradores futuros ou não consumados, ao entendimento dado pela administração tributária à questão em litígio, ressalvadas a cessação de eficácia prospectiva da transação decorrente de precedente judicial (art. 927, I a IV do CPC/15 ou demais hipóteses do art. 19 da lei 10.522/02) e a alteração da legislação (art. 4º, VI, a e b da portaria).

Esta concessão causa algumas perplexidades: o que ocorre no caso de, posteriormente à celebração da transação, o STJ e/ou o STF decidirem, em regime de recurso repetitivo, uma questão litigiosa - distinta daquela objeto da transação firmada – por meio de acórdão cujos fundamentos determinantes sejam aplicáveis à questão transacionada? Haverá cessação da eficácia prospectiva da transação nesta hipótese?

E mais: como conciliar a sujeição do contribuinte/responsável ao entendimento da administração tributária em relação a fatos geradores futuros ou não consumados com o caput do art. 171 do CTN¹⁷, que só admite a transação terminativa, e não a transação preventiva de litígios?

Estas são apenas algumas questões iniciais decorrentes da disciplina da transação tributária no contencioso. Há ainda várias outras¹⁸. Todas elas merecem ser submetidas a amplo debate público, com o objeto de aprimorar um instituto que é indispensável à criação de um efetivo sistema multiportas de solução de conflitos tributários no país.

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*André Luiz Fonseca Fernandes é mestre em Direito Político e Econômico. Especialista em Direito Tributário. Coordenador do Comitê Temático de Transação Tributária e Negócio Jurídico Processual do Instituto Brasileiro de Arbitragem Tributária – IBAT. Sócio do escritório Alcides Jorge Costa Advogados Associados.

*Andréa Mascitto é sócia da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados. Vice-presidente Jurídica da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/SP. Professora de Direito Tributário da FGVlaw. Mestre e especialista em Direito Tributário.

*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. 

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