A lei 13.786/18 prevê a possibilidade de resolução do instrumento particular de compra e venda por inadimplemento (inadimplência) do adquirente (consumidor) de unidade imobiliária em incorporação localizada solo urbano.
O objeto de estudo do presente artigo consubstancia-se na aplicação do art. 67-A, inciso II da supramencionada norma que alterou a lei 4.591/64.
O consumidor adquirente pode optar pela rescisão contratual e judicial, justificada por sua inadimplência. Isto é, não é necessário que o promissário comprador esteja adimplente com as parcelas relativas à compra e venda para pleitear a ação judicial cabível ou a rescisão administrativa do contrato.
A possibilidade de rescisão contratual e pedido de devolução dos valores pagos não afronta eventual cláusula de irrevogabilidade, porque referida cláusula regula arrependimento e desistência, não dizendo respeito à faculdade de rescisão se tratando de institutos jurídicos diversos como ver-se-á adiante. A rescisão provocará a devolução dos valores pagos pelo promissário adquirente, e, também, o retorno da posse e propriedade do imóvel para a empresa ou incorporação.
Ocorre que, grande parte das incorporações imobiliárias inserem em seu contrato - multa penal convencional em caso de rescisão por opção do promissário comprador - fundada em inadimplência - com base no valor atual da dívida, ou atualizado do imóvel, o que afronta o art. 67-A, inciso II da lei 4.594/64 que determina que a retenção seja calculada com base no valor pago pelo consumidor.
Nos capítulos seguintes serão apresentados os fundamentos jurídicos atinentes à possibilidade de rescisão contratual por inadimplência do comprador com pedido de devolução dos valores pagos, bem como, a legislação aplicável, as súmulas pertinentes e jurisprudência.
- Fundamentos Jurídicos da Rescisão Contratual por Inadimplemento
A possibilidade de rescisão contratual de contrato de compra e venda de imóvel urbano - por inadimplência - com pedido de devolução dos valores pagos encontra respaldo na lei 4.591/64, alterada pela lei 13.786/18:
Art. 67-A . Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente[...]; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. [...] – lei 4.591/18
O inciso II do art. 67-A, prevê o limite da retenção da pena convencional por rescisão que não deverá ser superior à 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago. Ou seja, ao adquirente cabe receber de volta 75% (setenta e cinco por cento) da quantia paga, observados os descontos previstos no mesmo diploma legal.
No que atine à possibilidade de o promissário comprador requerer a rescisão do contrato, tantas foram as demandas, que o Egrégio TJ/SP, editou a Súmula 1, in verbis:
SÚMULA 1 - TJ/SP: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
Vê-se, portanto, que ao longo dos anos, o Poder Judiciário consolidou o entendimento no sentido de resguardar certos direitos ao adquirente, inclusive para pleitear a rescisão contratual em decorrência da situação financeira em que este se encontra.
Assim, é perfeitamente admissível a rescisão do contrato de compra e venda estabelecido entre as partes, nos termos do art. 473 do CC.
2.Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor, Enunciados e Precedentes
No que tange ao direito consumerista, é pacífica a incidência do CDC ao caso concreto de dele decorrer demanda judicial. Isto quando o consumidor adquirente é destinatário final do imóvel em questão, tendo-o adquirido para uso próprio, o que o legitima na forma do art. 2º do CDC.
Já a incorporação é empresa do ramo imobiliário que atua, precipuamente, na implantação de loteamento e na venda de unidades habitacionais e terrenos. Perfeitamente delineada, portanto, a relação de consumo no caso sub judice, a teor dos arts. 2º e 3º, caput, e § 1º, da lei sobredita.
Assim sendo, é cabível também a inversão do ônus da prova previsto em seu art. 6º, VIII. Com isso, ficaria, a incorporação com o ônus de provar o que contrarie a fundamentação sustentada em juízo pelo consumidor, devendo esta fornecer os documentos financeiros relativos à aquisição, bem como o contrato, e outros que se fizerem pertinentes.
Acerca do foro de competência, a legislação consumerista permite ainda, a respeito da existência de cláusula de eleição de foro, o ajuizamento da ação no foro do domicílio do consumidor, com base no Artigo 101, inciso I, CDC. “É direito básico do consumidor a facilitação da defesa em juízo, de modo que pode o autor, ao ajuizar a demanda, optar pelo foro de seu domicílio”; tal argumentação se faz necessária frente a possível tentativa de aplicação do art. 47 do NCPC pela incorporação.
Contratos de aquisição que possuem multa ou pena convencional de retenção superior à 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, podem ser levados à apreciação do Judiciário. Isto porque a previsão de retenção superior ao importe dito anteriormente, ou que tenha como base de cálculo o valor atual da dívida e do contrato e não do valor pago, estão em desacordo com o disciplinado pelo art. 67-A da lei 4.591/64.
Cláusulas como estas mencionadas anteriormente colocam o consumidor em evidente posição de desvantagem impondo prejuízos extremamente superiores aos compradores, do que à empresa vendedora do imóvel, podendo serem decretadas nulas ou terem sua aplicação revista pelo Judiciário com respaldo no art. 51, inciso IV do CDC.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; [...] – Código de Defesa do Consumidor.
Ainda neste sentido, o CDC estabelece que:
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. – CDC.
Caso a empresa vendedora ou incorporação insista com propósito de reter todo o valor desembolsado pela parte autora, tal resistência pode e deve ser discutida em Juízo, com fundamento no supracitado dispositivo.
Com os pilares no princípio da conservação, foi elaborado enunciado por Conselho especial para orientar as decisões nos casos onde restem evidentes extrema onerosidade imposta à uma das partes:
Enunciado 367 do CJF: “Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modificá-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada sua vontade e o observado o contraditório.” NEGRÃO, 2020, p.264.
A possibilidade de rescisão por inadimplência não afronta cláusula de irrevogabilidade, como dito anteriormente, por não se confundir o arrependimento ou desistência com a faculdade de rescisão:
“Ainda que inexistisse, no contrato, cláusula resolutiva expressa em favor do promitente comprador, isso não obsta o ajuizamento direto da ação rescisória contratual, porque ínsita a todo pacto bilateral a cláusula resolutiva tácita. E a cláusula contratual de irrevogabilidade, como natural, diz respeito a arrependimento ou desistência, não à faculdade de requerimento de rescisão”. (RT 752/287) et. NEGRÃO, 2020, p. 260.
Imperiosa, se faz, portanto, a possibilidade de devolução de parte do valor pago.
3.Devolução das Quantias Pagas de Uma só Vez
O contrato de aquisição imobiliária objeto do presente estudo, é como visto, de adesão e a jurisprudência firmou o entendimento de que a devolução das quantias pagas deve ser feita de uma só vez e não está adstrita à forma de parcelamento regulada para a aquisição.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo editou a súmula 2:
SÚMULA 2 - TJ/SP: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou à respeito, sendo proferido enunciado de súmula:
Súmula nº 543, do C. STJ: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento"; - STJ.
Fica evidente o entendimento - ainda que de maneira suscinta e objetiva - da Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como do Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel por inadimplência do comprador.
4.Conclusão
Conclui-se que a aplicação do artigo 67-A, precisamente seu inciso II da lei 4.591/64, atualizado pela lei 13.786/18 se faz imperiosa no ordenamento jurídico brasileiro.
A aplicação de cláusulas penais e de retenção são consideradas abusivas quando fixarem o percentual com base no valor total no contrato - e não sobre o valor efetivamente pago - o que geraria perda total do montante pago pelo consumidor. Ainda neste sentido, as cláusulas penais que dizem respeito à rescisão por inadimplência do comprador nos contratos imobiliários e que determinam retenção superior à 25% (vinte e cinco por cento) do valor efetivamente pago, são também consideradas abusivas e em desacordo com a legislação pátria.
Mesmo estando inadimplente com o parcelamento de aquisição, a lei 13.786/18 conferiu ao comprador a possibilidade de rescisão do instrumento particular com a devolução de parte dos valores que foram pagos.
O objetivo da devolução dos valores pagos e a compensação das despesas realizadas, nada mais é do que o retorno das partes ao status quo ante, ou seja, busca-se retirar os efeitos econômicos do contrato sobre o patrimônio dos contratantes, como se não houvesse a contratação.
O entendimento jurisprudencial aponta aplicação do Código de Defesa do Consumidor à lide – vide tópicos anteriores - vez que a empresa/loteamento/incorporação é vendedora de imóveis ao público em geral e claramente atua no mercado imobiliário, caracterizando-se, pois, típica hipótese de relação de consumo quando o adquirente é o destinatário final à que se destina o imóvel.
Portanto, é medida de direito a rescisão contratual por inadimplemento do comprador com a devolução de parte dos valores que pagou, de modo que a empresa/incorporação vendedora não poderá reter valor acima de 25% (vinte e cinco por cento) a título de cláusula penal convencional.
___________
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado 367. Disponível em: Clique aqui. acesso em 22/07/2020 às 18:41
BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de Dezembro de 1964. Disponível em: Clique aqui. acesso em 22/07/2020 às 18:32
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Disponível em: Clique aqui. acesso em 22/07/2020 às 18:35
BRASIL. Lei Nº 13.105, de 16 de Março De 2015. Disponível em: Clique aqui. acesso em 22/07/2020 às 19:02
BRASIL. Lei nº 13.786 de 27 de Dezembro de 2018. Disponível em: Clique aqui. acesso em 22/07/2020 às 18:33
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 543. Disponível em: Clique aqui. acesso em 22/07/2020 às 18:37
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Súmula 1 e Súmula 2. Disponível em: Clique aqui. acesso em 22/07/200 às 18:33
NEGRÃO, Theotônio. Código Civil e legislação em vigor / Theotônio Negrão et José Roberto F. Gouvêa, Luís Guiherme A. Bondioli, com a elaboração de João Francisco Naves da Fonseca. – 38. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2020, p. 260 à 264.
____________
*Italo Bondezan Bordoni é advogado, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Unitoledo; Membro do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM; Extensão e especialização em Contratos Imobiliários pela FMG; Pós-Graduando em Advocacia Cível com Humberto Theodoro Jr. - EBRADI.