Incorporação imobiliária – Responsabilidades do incorporador e diligências prévias

A lei 4.591/64¹ muito embora já não seja nenhuma debutante em nosso ordenamento jurídico, haja vista contar com mais de cinco décadas, se trata da legislação responsável pela regulamentação da operação de incorporação imobiliária em nosso país, referindo-se, portanto, à construção de um empreendimento ou de um conjunto de edificações com unidades autônomas que, ainda na planta, tem por objetivo a sua comercialização. Assim, o instituto jurídico da incorporação imobiliária caracteriza-se por aquele que permite a venda de unidades imobiliárias ainda durante a fase de construção.

Quando nos referimos à expressão incorporação imobiliária, inequívoco que uma das vozes mais importantes é a de Melhim Namen Chalhub que assim a define²

No campo dos negócios imobiliários, a expressão incorporação imobiliária tem o significado de mobilizar fatores de produção para construir e vender, durante a construção, unidades imobiliárias em edificações coletivas, envolvendo a arregimentação de pessoas e a articulação de uma série de medidas no sentido de levar a cabo a construção até sua conclusão, com individualização e discriminação das unidades imobiliárias no Registro de Imóveis.

Para além da sua conceituação, tem-se ainda que a incorporação imobiliária como atividade complexa que é, traz em seu bojo a necessidade da adoção de alguns cuidados imprescindíveis, especialmente diante das inúmeras responsabilidades que dela podem decorrer, inclusive, perante os adquirentes das unidades imobiliárias, as quais encontram-se prelecionadas, tanto na lei 4.591/64, quanto no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

Ao analisar as legislações supramencionadas, pode-se observar a importância do atendimento das obrigações de entrega das unidades, cujo descumprimento enseja a responsabilidade civil do incorporador, que pode decorrer da inexecução parcial ou total da incorporação, atraso na entrega da obra, entrega de coisa diversa da prevista no registro da incorporação, ou então, o inadimplemento absoluto da obrigação de entregar as unidades imobiliárias compromissadas, que pode ser pautado, tanto no desrespeito ao prazo, quanto em eventual descompasso com o preço acordado primordialmente. Isso sem contar que, os vícios construtivos poderão de igual modo culminar com a possibilidade de que o incorporador responda pelos prejuízos que venham a ser causados aos adquirentes.

Entretanto, cediço que muito embora seja imprescindível atentar-se aos deveres inerentes à incorporação imobiliária, existem providências não menos importantes que devem ser adotadas pelo incorporador, cujas quais estão relacionadas a período anterior à aquisição do imóvel no qual se pretende realizar a construção, consubstanciadas na adoção de estratégias jurídicas, técnicas e comerciais, a fim de que seja obtida a segurança necessária para a execução do empreendimento.

Nesse sentido, não se pode desprezar a importância de que o incorporador esteja devidamente alicerçado em estudos que farão toda a diferença para a execução do empreendimento, tais como o de viabilidade econômica e comercial, o que inclui análise aprofundada e estratégica de todo o cenário envolvido, ainda mais em se considerando a situação atual decorrente não apenas da pandemia, mas também das crises política e econômica sem precedentes pelas quais o nosso país está passando. Para tanto, oportuno considerar as inúmeras perspectivas, bem como observar, dentro da maior amplitude jurídica possível, todas as possibilidades oferecidas, especialmente, in casu, quando nos encontramos diante de tamanha instabilidade econômica que poderá, invariavelmente, afetar o setor da construção civil.

E dentro dessa ótica, razoável invocar a possibilidade de utilização do prazo de carência, de acordo com o disposto no art. 34 da lei 4.591/64, que assim dispõe: “o incorporador poderá fixar, para efetivação da incorporação, prazo de carência, dentro do qual lhe é lícito desistir do empreendimento”, caso em que, de acordo com o que se depreende da dicção legal, poderá haver a desistência do incorporador diante da constatação de inviabilidade técnica ou comercial, mesmo que já tenha havido o registro da incorporação.

Ultrapassada a fase de análise quanto a viabilidade econômica do empreendimento, pode-se partir para o estudo de viabilidade técnica da construção, cuja qual, umbilicalmente relacionada à busca de resultado sobre as possibilidades jurídicas da execução do empreendimento, o que se dará a partir da realização de estudos técnicos sobre o imóvel. Nesse contexto devem ser considerados os estudos de impactos ambientais e de vizinhança, visando a obtenção das licenças ambientais e urbanísticas que consistirão nos grandes cernes do projeto, haja vista o amparo necessário a evitar os tão corriqueiros embargos de obras, sejam esses administrativos ou judiciais, que refletem diretamente nos prazos de entrega da obra.

Vale ainda considerar a importância da realização de diligências e o devido acompanhamento jurídico dos laudos apresentados pelos profissionais da área da engenharia, antes mesmo da aquisição do imóvel, a fim de que se possa atestar a viabilidade de construção do empreendimento, haja vista a necessidade de que o incorporador tenha segurança jurídica para o seu desenvolvimento, mesmo porque, a atividade da incorporação tem por pressuposto básico a lucratividade que não poderá ser obtida diante da deflagração de circunstâncias que se caracterizem como entrave para a sua consecução.

Posteriormente, não se pode desprezar a necessidade da elaboração de um relatório jurídico que tem o condão de contemplar inúmeras nuances, tais como o tipo imobiliário estabelecido no projeto, além é claro, do público que se pretende atingir com aquele empreendimento e as suas peculiaridades, a fim de se analisar quais serão por exemplo, os materiais empregados e os prazos para a entrega da obra que se consubstanciam como pressupostos básicos e indispensáveis para a ponderação dos critérios que serão adotados.

O referido relatório possibilitará ao incorporador conhecer todos os possíveis entraves jurídicos capazes de propiciar a adoção e a escolha de um padrão capaz de assegurar a qualidade do empreendimento, tudo isso em atenção ao público alvo e, por via de consequência, ultimando a satisfação dos adquirentes das unidades autônomas.

Não se pode olvidar, igualmente que, a despeito de todos os cuidados intrínsecos à incorporação, conforme relatados anteriormente, se mostra de suma importância atentar-se à necessidade de adotar a máxima cautela quando se trata da estrutura da obra, em especial, quando apresentar falhas.

Nesse ponto, insta destacar a previsão do artigo 618 no Código Civil de 2002³, que assim dispõe:

Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo

Não bastasse a letra da lei ser translúcida ao estabelecer a responsabilidade pela solidez e segurança do trabalho, a jurisprudência vem confirmando que a comprovação de erros de projeto ou execução devem ser indenizados para além do prazo estabelecido no artigo 618 do Código Civil. Sem contar que, existe o entendimento sobre o dever de indenizar os danos causados a terceiro, em virtude de vibração de estaqueamentos, fundações, quedas de materiais e dentre outros⁴.

Em termos mais estritos, certo que existe a responsabilidade dos profissionais das áreas da engenharia e arquitetura, por exemplo, que devem ser identificados na Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) no intuito de que diante de danos causados sejam responsabilizados⁵, de acordo com o disposto na lei 6.496/77⁶. Nesse sentido, cumpre trazer à colação o seguinte entendimento proferido em decisão do STJ:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESABAMENTO DE EDIFICAÇÃO. CONSTRUÇÃO POR ETAPAS. CONCORRÊNCIA DE CULPAS ENTRE QUEM EDIFICOU MAL UMA PARTE DA OBRA E QUEM SE RESPONSABILIZOU PELA OBRA INTEIRA PERANTE A AUTORIDADE MUNICIPAL.

Quem contrata um engenheiro para levantar uma parede, ao invés de contratar um operário para empilhar tijolos, espera que esse profissional use conhecimentos técnicos e experiências para cumprir a empreitada. A lei exige que uma obra tenha responsável técnico, arquiteto ou engenheiro, na suposição de que será edificada segundo regras técnicas que garantam a segurança de pessoas e a conservação de bens.

O trabalho humano tem sempre uma finalidade, que é projetada antes de ser alcançada, ou nas magníficas palavras de Marx: “Uma aranha executa operações semelhantes às do tecelão, e a abelha envergonha mais de um arquiteto humano com a construção dos favos de suas colmeias. Mas o que distingue, de antemão, o pior arquiteto da melhor abelha é que ele construiu o favo em sua cabeça, antes de construí-lo em cera. No fim do processo de trabalho, obtém-se um resultado que já no início deste existiu na imaginação do trabalhador, e portanto idealmente. Ele não apenas efetua uma transformação da forma da matéria natural; realiza, ao mesmo tempo, na matéria natural seu objetivo, que ele sabe que determina, como lei, a espécie e o modo de sua atividade e ao qual tem de subordinar sua vontade” (Karl Marx, O Capital, Nova Cultural, São Paulo, 1985, Volume I, p. 149/150).

Recurso especial conhecido e provido em parte. (REsp 650.603/MG, Rel. ministra NANCY ANDRIGHI, rel. p/ acórdão ministro Ari Pargendler, 3ª turma, julgado em 03.04.07, DJ 18.06.07, p. 255).

Da simples análise do julgado, pode-se inferir que a contratação de responsável técnico não decorre do acaso, mas sim, do fato de que a obra será, ou pelo menos espera-se que seja “edificada segundo regras técnicas que garantam a segurança de pessoas e a conservação de bens” o que, na hipótese de não ocorrer, desencadeia a responsabilidade do contratante.

Ao iniciarmos o presente artigo, asseveramos que a incorporação imobiliária se trata de atividade dotada de extrema complexidade não apenas pelas considerações tecidas preambularmente, no que concerne a realização dos estudos necessários, incluindo a viabilidade técnica, econômica e a elaboração dos relatórios, mas especialmente, porque se revela imperiosa a contratação de due diligence para a análise de toda a documentação, tanto envolvendo o imóvel que se pretende adquirir, quanto o seu proprietário, a fim de proporcionar maior segurança jurídica para o incorporador ao contribuir para a mitigação dos riscos envolvidos em tal aquisição.

E nesse ponto será importante o levantamento de certidões do imóvel visando aferir a existência ou não de gravames, cláusulas de inalienabilidade, ilegitimidade do alienante, ou ações promovidas que possam recair sobre o bem, eis que tais situações poderão, invariavelmente, trazer prejuízo ao incorporador diante da provável perda do imóvel.

Daí porque se revela de máxima importância a due diligence na aquisição imobiliária, pois, além dos inúmeros prejuízos que podem vir a ser suportados pelo incorporador, cabe ainda destacar que, uma vez reconhecida a existência de eventual fraude que pode decorrer, hipoteticamente, da alienação de imóvel em caso de falência, não poderão ser afastadas implicações nas esferas das responsabilidades civil e criminal.

Assim, há de se concluir que, se torna premente a adoção de imensa cautela daquele que tem o propósito de realizar a atividade da incorporação imobiliária, uma vez que a inobservância quanto à necessidade da realização dos estudos, dos relatórios, das diligências, e principalmente, da due diligence pode ensejar, além de um sem número de prejuízos financeiros, as responsabilidades, tanto na esfera civil, quanto na esfera criminal, algo que nem de longe se espera encontrar diante do desenvolvimento de uma atividade da qual pressupõe-se alta lucratividade.

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*Debora Cristina de Castro da Rocha é graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba, mestre e doutoranda em Direito Empresarial e Cidadania. Advogada fundadora do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia, especializado no atendimento às demandas do Direito Imobiliário e Urbanístico.




*Edilson Santos da Rocha é controller jurídico pelo escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia. Acadêmico de Direito pela Faculdades da Industria - FIEP. Pesquisador pelo Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA. Curitiba – PR.