A tipicidade penal do fracionamento de procedimento licitatório

O tema de licitações possui imensa relevância no âmbito da Administração Pública, principalmente no que diz respeito ao dia a dia do agente político que gere a coisa pública e de um sistema que a corrupção em sentido amplo é endêmica.

Trata-se de instituto que proporciona uma grande responsabilidade ao gestor público, pois além da lei 8.666/93, ele deve respeitar diversos princípios orientadores, dentre eles, destacam-se o da proposta mais vantajosa para a Administração e o da probidade administrativa (art. 3º, lei 8.666/93).

Adentrando ao tema que é objeto de discussão, primeiramente cumpre definir o que seria fracionamento. Nas sábias palavras da autora, Geísa Maria Teixeira de Araújo, define-se fracionamento como o "nome empregado para denominar a compra ou a contratação de serviços e obras parceladas com o intuito de fugir da modalidade de licitação adequada ou provocar a indevida dispensa de licitação." (Teixeira, 2001, p. 64).

Observa-se, portanto, que o fracionamento pode ensejar tanto a fuga da modalidade de licitação adequada, quanto a própria dispensa da licitação, a depender da decisão adotada pelo gestor público.

Diante desse conceito, cumpre indagar o seguinte: o fracionamento de licitação configura ilícito administrativo? Inicialmente podemos afirmar que a depender da situação, a resposta pode ser positiva. A própria lei 8.666/93, que visa trazer regras gerais de licitações, expõe em seu art. 23, §5º a vedação do fracionamento, pelo menos via regra:

É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.  

Então, respondendo à pergunta questionada, podemos afirmar que, a priori, o fracionamento de licitação seria um ilícito administrativo, tanto que a vedação se encontra na Lei de Licitações, assim como também na Lei de Improbidade Administrativa, que pune, como uma das modalidades de lesão ao erário, a frustração do procedimento licitatório, desde que seja praticado dolosa ou culposamente. (art. 10, inciso VIII).

Logo, concluímos que se o gestor público dolosa ou culposamente fraciona determinada contratação para fugir de determinada modalidade licitatória ou até mesmo para dispensá-la indevidamente, em tese, estará incorrendo em conduta ímproba, podendo vir a ser responsabilizado pelas sanções civis da Lei de Improbidade.  O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já teve a oportunidade de enfrentar o tema e decidiu que o fracionamento de contratação que acarreta a dispensa de licitação, enquadra-se como ato de improbidade administrativa que gera dano in reipsaà Administração Pública (REsp 1.280.321/MG).

Ocorre que o cerne do nosso artigo é questionar o seguinte: o fracionamento de procedimento licitatório configura crime? A pergunta é polêmica, pois a resposta vai depender de como se deu o fracionamento. Para melhor compreensão da temática exposta, temos que partir da premissa de que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade estão previstas na lei 8.666/93, em que tipo objetivo deste injusto penal possui 2 (duas) partes, punindo condutas distintas, a saber:

• Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais;
• Deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (as formalidades estão previstas especialmente no art. 26 da lei),

Ademais, o injusto penal é classificado como:

• lei penal em branco (uma vez que depende de complemento normativo);
• imprópria, em sentido amplo ou homogênea (o complemento normativo emana do legislador) do subtipo homovitelínea ou homológa (o complemento emana da mesma instância legislativa).

Adiante, existem 2 (duas) correntes sobre a exigibilidade ou não de dano ao erário neste tipo penal e sobre o dolo específico. Para a jurisprudência do STJ¹ e da 2ª turma do STF este injusto penal exige-se resultado danoso (prejuízo ao erário) e dolo específico de finalidade específica para que este crime se consume, tratando-se de crime (delito) material²³⁴.

Já para a 2ª corrente não se exige este prejuízo ao erário em que para fins práticos o crime seria formal, corrente abalizada pelo entendimento da 1ª turma do Supremo Tribunal Federal. Os argumentos consistem de que para à configuração da tipia em apreço, não se faz necessária a prova de prejuízo financeiro ao erário, porquanto o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público e coincide com os fins buscados pela CF/88, ao exigir em seu art. 37, XXI, "licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes". De mais a mais, tutela-se a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia. [STF. 1ª⁵ turma. Inq 3674/RJ, rel. min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856)].

Caso ele acarrete a dispensa de licitação de forma indevida e dolosa, não há dúvidas de que estamos diante de um ilícito penal, pois o próprio art. 89 da lei 8.666/93 prevê como figura típica a dispensa ou a inexigibilidade fora das hipóteses previstas em lei.

No entanto, essa mesma resposta não poderia ser positiva, em nosso entender, caso a licitação fosse fracionada pelo gestor com o intuito de fugir de uma modalidade de licitação adequada, como por exemplo, a do gestor que fraciona em convites uma licitação que poderia ser feita em tomada de preços ou concorrência. A resposta pode parecer absurda, mas não pode ser outra, haja vista que o legislador mesmo considerando como prática ilegal (art. 23, §5º), ele acabou não criminalizando tal conduta.

Para corroborar a tese, citamos o ilustre doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, que em sua obra Direito Penal das Licitações, defende a atipicidade dessa conduta. Observe:

"É insustentável o entendimento de que o fracionamento indevido do objeto da licitação adequa-se à descrição constante do art. 90 da lei de regência. Com efeito, o fracionamento do objeto licitado, em verdade, aumenta a competitividade, pois muito mais limitada seria a participação de empresas na licitação de uma grande obra. Poder-se-ia estar diante de alguma irregularidade administrativa, mas não de infração penal, para qual há a exigência da tipicidade (...) o fracionamento do objeto da licitação, ainda quando irregular, não encontra adequação típica no art. 90 da lei de regência, sendo, no particular, uma conduta atípica." (BITENCOURT, 2012, p. 208).

Essa também é a posição do ilustre autor Marcelo Leonardo, a qual nos filiamos. Sustenta o autorque o legislador acabou por olvidar em tipificarpenalmente a conduta de fracionamento de licitação em modalidade diversa da exigida. Em síntese diz o ilustre autor que:

"O legislador quis ser rigoroso, mas acabou deixando lacunas na criminalização de condutas. Não constitui crime, previsto na Lei n. 8666, a conduta de realizar modalidade de licitação em desacordo com a lei. Por exemplo, fazer convite quando o exigível era a concorrência. O art. 89 só pune a dispensa de licitação, não a sua realização, ainda que em modalidade diversa da exigida. A Lei de Licitações não pune, como crime, o desrespeito à vedação, contida no §5º de seu art. 23, de parcelamento da mesma obra ou serviço (divisão em módulos) para fugir à tomada de preços ou à concorrência." (LEONARDO, 2001, p. 52-53).

A jurisprudência abaixo confirma que há crime quando o fracionamento da licitação resulta em sua dispensa e é justamente neste quadro que sustentamos de fato, ou seja, quando gera a dispensa o fato é típico, pois o art. 89 da lei 8.666/93 pune essa conduta:

AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO.
- Os crimes previstos nos artigos 89 da lei 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do decreto-lei 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo.
Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal.
- Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário.
Ação penal improcedente.
(APn 480/MG, rel. ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, rel. p/ acórdão ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012)

Nesse outro julgado se sustenta que o fracionamento quando gera dispensa de licitação só é crime quando há dolo específico. Essa é a posição mais atual dos Tribunais Superiores, senão vejamos:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ARESTO CONDENATÓRIO QUE RECONHECE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.
VERIFICAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Verifica-se que o paciente, na função de Prefeito Municipal, foi denunciado em razão de ter dispensado a licitação para compra de areia em hipótese não prevista em lei, fracionando a compra e o pagamento em várias etapas.
2. Entende essa Corte que o crime do art. 89 da lei 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, o que não foi reconhecido pelo Tribunal a quo.
3. O aresto condenatório consignou apenas que é evidente o dolo genérico da conduta ainda que não se possa provar o efetivo prejuízo causado à administração pública, pelo fato de ter o paciente efetuado contratação direta em hipótese não prevista pela Lei de Licitações, sem prévia orientação técnica e jurídica a respaldar os procedimentos realizados.
4. Não havendo comprovação da ocorrência de prejuízo ou de dolo de causar dano ao erário com as contratações realizadas, deve ser reconhecida a atipicidade das conduta.
5. Ordem concedida a fim de anular a condenação e o respectivo processo de execução penal do paciente.
(HC 377.711/SC, rel. ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2017, DJe 16/3/2017).

Como podemos visualizar, nenhum dos julgados encimados confirmam que é crime quando o fracionamento consiste em trocar uma modalidade de licitação por outra.

Das considerações finais

Do exposto, pode-se concluir que o fracionamento de licitação somente será fato típico quando acarretar a dispensa indevida, conforme prevê o art. 89 da lei em comento, lembrando que conforme jurisprudência predominante para fins de tipificação desta conduta importante se faz observar se nesta conduta há dolo específico (o que discordamos, pois, o tipo penal não exige dolo específico). Por outro lado, se o fracionamento da licitação consiste em fracionar para contratar por modalidade diversa da que seria exigida ao caso, podemos concluir que segundo doutrina e jurisprudência não há fato típico, haja vista o legislador não ter tipificado como crime esse tipo de conduta (posição que comungamos também), podendo gerar responsabilidade em outros campos.

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5 Lembrando que dentro da própria 1ª turma do STF temos divergência de entendimento: PENAL. CRIME LICITATÓRIO. DEPUTADO FEDERAL. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93, SEGUNDA PARTE. FORMALIDADES. DESCUMPRIMENTO. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA NÃO RECEBIDA. 1. O artigo 89, segunda parte, da lei 8.666/93, é norma penal em branco, a qual, quanto às formalidades a que alude, é complementada pelo art. 26 da mesma Lei. 2. O delito em questão tutela bem jurídico voltado aos princípios da administração pública (CF, artigo 37). O descumprimento das formalidades só tem pertinência à repressão penal quando involucrado com a violação substantiva àqueles princípios. 3. No caso, as justificativas do preço, da escolha do fornecedor e a ratificação do procedimento atenderam às formalidades legais, no que diz com perspectiva do denunciado. Conduta do gestor lastreada em Pareceres Técnicos e Jurídicos razoavelmente justificados, e não identificados conluio ou concertamento fraudulento entre o acusado os pareceristas, nem intenção de fraudar o erário ou de enriquecimento ilícito. 4. Ausência constatável ictu oculi de indícios mínimos de tipicidade objetiva e subjetiva, a inviabilizar um prognóstico fiável de confirmação da hipótese acusatória. Denúncia não recebida.

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ARAÚJO, Geísa Maria Teixeira de. Licitações e contratos públicos: teoria e prática. 2ª ed. Fortaleza: Edições Livro Técnico, 2001.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012.

4-BRASIL. Lei de Licitações. Disponível aqui . Acesso em 5 de maio de 2020.

5-BRASIL. Lei de Improbidade Administrativa. Disponível aqui . Acesso em 5 de maio de 2020.

6-BRASIL. Julgado do Superior Tribunal de Justiça. Acesso em 6 de maio de 2020.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Para que o crime do art. 89 da Lei de Licitação se consuma é necessário que tenha havido resultado danoso? Publicado em 12 de abril de 2012. Acesso em 15 de maio de 2020.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Aspectos importantes sobre o crime do art. 89 da Lei de Licitações. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Acesso em: 15/5/2020.

LEONARDO, Marcelo. Crimes de responsabilidade fiscal: crimes contra as finanças públicas; crimes nas licitações; crimes de responsabilidade de prefeitos. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2001.

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