É pública e notória a situação de excepcionalidade causada pela pandemia decorrente da disseminação do covid-19 em nível mundial, o que vem tornando essenciais a adoção de medidas governamentais das mais variadas, com vistas a evitar a disseminação da doença e preservando a vida das pessoas.
Desde a edição do decreto legislativo 06, de 20 de março de 2020, várias são as medidas adotadas com a finalidade de reduzir os danos causados pela grave crise que vem assolando o país.
Da mesma forma, diversos projetos de lei, sejam aqueles editados em caráter excepcional, sejam propostas de alteração nas normas já vigentes, estão em tramitação, buscando dar fôlego à economia e evitar que as empresas entrem em colapso.
Os desafios para a superação da crise vêm tomando proporções avassaladoras, nos colocando frente ao dilema que Cássio Cavalli chama de “Paradoxo da Pandemia”. Segundo o autor, medidas sanitárias impostas pelas autoridades desafiam a exigência formulada em face dos agentes econômicos de garantir condições mínimas de sobrevida a essa mesma população.
“Ou seja, de um lado, impor distanciamento social por meio de quarentenas constitui a forma mais eficiente para se achatar a curva de contaminados de modo a não sobrecarregar o sistema de saúde. De outro lado, para que milhões de pessoas economicamente vulneráveis possam se isolar, é imperativo que se lhes assegure o mínimo existencial, para que possam sobreviver enquanto contribuem para a supressão do vírus. Parece que a promoção de um objetivo prejudica o outro, e viceversa. Mais do que isso, o Paradoxo da Pandemia não é estático, já que seus efeitos se distribuem no tempo: a contenção do vírus com medidas de quarentena podem acentuar a crise econômica sem precedentes, de modo que mesmo após a humanidade derrotar o vírus ainda terá que lutar com tragédias humanas e sociais de imensas proporções decorrentes dos danos causados ao tecido social pela pandemia”.1
Temos que, em linhas gerais, o que se percebe é que o mercado vem sofrendo acentuados prejuízos econômico-financeiros, de forma que empresas até então viáveis, adimplentes, amargam prejuízos até o momento incalculáveis, em razão das medidas sanitárias impostas pelas autoridades públicas em praticamente todos os estados brasileiros.
Ocorre, nesse momento, o que Lawrence Summers comparou a um descompasso entre os relógios financeiro e econômico das atividades negociais2. Isso porque o relógio econômico das empresas parou no período da pandemia (liquidez, faturamento, capital de giro, interrupção nas cadeias de produção), enquanto seu relógio financeiro segue correndo, acarretando um aumento contínuo das dívidas e dos encargos moratórios.
A excepcionalidade do momento exige que se observe os dois grandes vetores da LRF, a preservação da empresa viável e a retirada da empresa inviável do mercado.
É nesse cenário que é proposto o PL 1.397/20, de iniciativa do deputado Hugo leal, buscando propor soluções para manutenção das estruturas econômicas existentes, sem as quais não haverá a preservação de empregos e dos polos econômicos sobre os quais voltarão a funcionar as relações comerciais e civis voltadas à retomada da produção e circulação de bens e serviços.
O projeto de lei cria medidas e altera dispositivos da lei 11.101/05 para o enfrentamento da crise econômica causada pela pandemia do novo coronavírus, todos de caráter transitório, que deverão permanecer vigentes durante o período de calamidade pública.
A reforma permanente da lei 11.101/05, com a atualização de suas previsões à realidade atual, somente será possível com a votação de outros projetos de lei já apresentados ao Congresso, merecendo destaque o PL 6.229/05, também da relatoria do deputado Hugo Leal, atualmente em regime de urgência em tramitação na Câmara dos Deputados.
Esses procedimentos buscam, em suma, prevenir a insolvência dos agentes econômicos viáveis, ou, nos termos da justificativa do projeto de lei, “permitir que os devedores se reestruturem efetivamente numa fase precoce e evitem a insolvência, evitando assim a liquidação desnecessária de empresas viáveis”. E a justificativa do PL ressalta, ainda, a necessidade de evitar “a perda de postos de trabalho e o enfraquecimento das cadeias produtivas, além de maximizar o valor total em benefício dos credores, face ao que receberiam em caso de liquidação dos ativos da empresa”.
O PL 1.397/20, logo de início, já inova em suas disposições, ao alargar o rol de agentes econômicos que podem se favorecer das medidas de prevenção à insolvência.
Nos termos do art. 2º do citado diploma, consideramessa di-se agentes econômicos, que podem, assim, se beneficiar dos mecanismos da suspensão legal e da negociação preventiva, “a pessoa jurídica de direito privado, o empresário individual, o produtor rural e o profissional autônomo que exerçam regularmente suas atividades”, excluindo-se expressamente apenas as relações consumeristas, submetidas à normativa da lei 8.078/90 (§2º).
Tal previsão traz um fio de esperança à doutrina que se debruça sobre o tema, que há tempos pede pela ampliação do rol de legitimados à aplicação dos regimes de recuperação judicial e falência, incluindo até mesmo o devedor pessoa física, como já adotado por outros países, como os Estados Unidos.3
O art. 3º elenca as medidas processuais e extraprocessuais vedadas durante o período de suspensão legal, referentes às obrigações firmadas ou repactuados antes de 20 de março de 2020, numa interpretação, a contrario sensu, do §2º do citado artigo; incidindo sobre obrigações vencidas após essa data, desde que não se refiram a obrigações decorrentes dos atos cooperativos praticados pelas cooperativas com seus cooperados (art. 1º, parágrafo único), que tenham natureza estritamente salarial ou alimentícia ou referentes a contratos firmados ou repactuados após 20 de março de 2020 (art. 3º, §3º).
O art. 4º autoriza a contratação do DIP financing, uma importante fonte de financiamento para empresas em crise de liquidez, permitindo que “os agentes financeiros, e até mesmo os próprios sócios ou credores, ofereçam financiamentos ao devedor, garantindo-se uma super prioridade no recebimento dos valores contratados em caso de futuro ajuizamento de recuperação empresarial ou decretação de falência”4, de forma que esses créditos serão considerados extraconcursais, em caso de recuperação extrajudicial; e terão direito de preferência, em caso de falência.
Quanto aos mecanismos de pré-insolvência criados, o primeiro deles é a suspensão legal, que prevê a suspensão das ações de natureza executiva ou que envolvam discussão de obrigações vencidas após o dia 20.03.20, quando foi decretado o estado de calamidade pública.
Esse benefício, com prazo previsto de 30 dias, contados a partir da entrada em vigor da lei, aplica-se a todos os agentes econômicos, independente da formulação de pedido à autoridade judicial.
Daniel Carnio Costa e Antônio Evangelista Netto, em sentido diverso, entendem que “se o agente econômico demonstrar que os efeitos da pandemia do covid-19 foram causas diretas e determinantes da crise econômico-financeira de empresa, incidentes antes da data de 20 de março de 2020, é possível que os efeitos suspensivos retroajam para alcançar períodos anteriores”.5
O stay period legal independe do cumprimento de qualquer pré-requisito ou condição, bastando, para tanto, que o beneficiário se enquadre na condição de agente econômico, como definido no art. 2º, §1º.
Ousamos divergir de algumas vozes que entendem que os mecanismos de prevenção da insolvência se tratam, em verdade, de uma moratória legal.
Isso porque, durante o período de suspensão previsto nos artigos, os encargos moratórios da dívida continuam incidindo, na forma do previsto no título, o que a diferencia, em essência, da moratória clássica.
O que nos parece é que se pretendeu criar uma forma de suspensão processual, a partir do ajuizamento das medidas elencadas no Capítulo I do diploma legal, sendo que, ultrapassado o período, a dívida voltará a ser exigível com todos os encargos incidentes no período.
O PL atribui apenas um dever ao devedor e seus credores: o de que no período de suspensão estes busquem, “de forma extrajudicial e direta, a renegociação de suas obrigações”. Nos parece que a lei cria para as partes o que se pode chamar de um dever moral, vez que não estabelece a obrigatoriedade de adoção de qualquer medida, nem prevê sanção em caso de inércia.
A negociação preventiva prevista no art. 6º tem natureza jurídica de jurisdição voluntária, depende do ajuizamento de demanda judicial e busca estimular devedor e credores a uma negociação direta entre si, objetivando prevenir ou superar a recuperação judicial, mantendo a empresa ativa, gerando empregos, rendas, tributos, girando a economia e cumprindo sua função social.
A redação original do PL 1.397/20 previa a figura do negociador, a quem caberia colaborar com as negociações envolvendo o empresário e seus credores. Entretanto, tal medida foi retirada do projeto, o que não impede a nomeação de um profissional capacitado, a pedido de qualquer das partes ou por acordo entre essas, cabendo a quem requerer arcar com os custos incidentes (aplicação, por analogia, do disposto no art. 95, do CPC).
A negociação deverá ser ajuizada no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do término da suspensão legal, perante o juízo do principal estabelecimento do devedor (art. 3º da lei 11.101/05).6
Caberá ao devedor, ao requerer a implementação da medida, comprovar uma redução de 30% (trinta por cento) no seu faturamento, “comparado com a média do último trimestre correspondente de atividade no exercício anterior, o que será verificado e devidamente atestado por profissional de contabilidade”.
A distribuição do procedimento de negociação preventiva cria o que se pode chamar de automatic stay, uma vez que suspende automaticamente as ações indicadas no art. 3º, cabendo ao magistrado competente aferir apenas a legitimidade ativa do devedor, ou seja, se esse se enquadra na definição de agente econômico prevista no art. 2º, §1º, ausente a legitimação para a medida, os processos ajuizados em face do devedor retomarão seu curso normal.
As negociações podem ocorrer pelo prazo improrrogável de 90 dias, não havendo forma prescrita em lei para que esta ocorra. O PL apenas estabelece que “caberá ao devedor requerente dar ciência aos credores, por qualquer meio idôneo e eficaz, sobre o início das negociações” (art. 6º, inc. III).
A negociação prévia pode envolver todos os créditos ou apenas parte deles, dependendo da iniciativa do devedor ou, até mesmo, do credor.
É certo que, dependendo do resultado dessa negociação preventiva, a devedora pode atingir quórum suficiente para um pedido de recuperação extrajudicial. Isso porque, atingido o percentual de 30% (trinta por cento) de determinada classe de credores, na negociação preventiva, ela poderá ajuizar o pedido de recuperação extrajudicial (art. 10, §2º), assumindo o compromisso de, no prazo de 90 dias, alcançar o quórum metade mais um dos créditos daquela espécie, conforme redução prevista no caput mesmo dispositivo.
Nesse caso, cabível a proteção da empresa contra eventuais ações dos credores envolvidos, vinculando todos aqueles que porventura não aderiram à iniciativa.
Embora a participação dos credores seja facultativa no caso, o PL 1.397/20 cria incentivos para que os credores negociem.
Em primeiro lugar, a própria previsão de automatic stay, uma vez que os credores ficarão impedidos de adotar medidas executivas em face do devedor, durante o período de negociação preventiva
Soma-se a isso a proteção e incentivos financeiros, uma vez que o acordo firmado durante esse período está protegido, no caso de a devedora vir a pedir recuperação judicial ou falência em 360 dias. Nesse caso, o crédito volta ao seu montante original, além do crédito novado não estar sujeito à recuperação ou falência.
Cabe ao devedor, no prazo máximo de 60 dias, apresentar ao juiz o relatório das suas negociações. Decorrido o prazo de 90 dias, fixado no art. 6º, inc. II, o juiz arquivará o procedimento; ou havendo, por qualquer razão pedido de prorrogação do prazo, este será autuado, caso o devedor seja empresário, como procedimento em recuperação judicial (art. 8º, §1º). Caso o pedido de prorrogação seja formulado por credor não empresário, este será automaticamente rejeitado, determinando-se o arquivamento do feito.
Conforme resta claro dos dispositivos do PL, no procedimento de negociação preventiva, o credor não poderá apresentar “resposta, manifestação ou qualquer tipo de averiguação ou perícia” (art. 7º).
O ponto comum dos dois mecanismos de prevenção da insolvência, criados pelo PL 1.397/20, é assegurar uma menor interferência do Judiciário, uma vez que, considerando até mesmo as previsões menos alarmistas, haverá um aumento exponencial nos processos judiciais visando a cobrança de créditos, durante e após o período da pandemia.
Passando à análise das alterações provisórias que o PL 1.397/20 promovem na lei 11.101/05, temos que a primeira delas se refere aos pedidos de Recuperação Extrajudicial ou Judicial após a Negociação Preventiva.
A principal inovação constante do Capítulo refere-se à proteção deferida aos credores que firmarem acordo com o devedor que, conforme dito, terão seus direitos e garantias reconstituídos nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e demais atos validamente praticados durante o período de suspensão.
Além disso, caso o devedor pleiteie, logo após o decurso do prazo de negociação prévia, a recuperação judicial ou extrajudicial, o período de suspensão legal e de negociação prévia serão deduzidos do stay period previsto no art. 6º da lei 11.101/05.
Quanto às alterações da lei 11.101/05, o PL 1.397/20 prevê diversas delas, todas em caráter provisório e vigentes até 31 de dezembro de 2020.
A primeira alteração implementada no caso diz respeito ao quórum exigido para requerimento da recuperação extrajudicial, fixado em metade mais um dos credores de cada classe abrangida pela medida. A recuperação extrajudicial, mecanismo que vem sendo pouco aplicado, poderá ganhar maior efetividade com as medidas propostas.
Na forma como explanado anteriormente, o pedido poderá ser formulado com a anuência de um terço dos credores, assumindo o devedor o compromisso de, no prazo improrrogável de 90 (noventa) dias da data do pedido, conseguir a adesão dos credores necessários para alcançar o quórum fixado, facultando-se a esse requerer a conversão do procedimento em recuperação judicial.
Com a aprovação do PL, todos as obrigações previstas em planos de recuperação judicial ou extrajudicial já homologados, independente de nova convocação de assembleia de credores, ficarão suspensas pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, implementando-se o que se poderia chamar de stay period legal. Nesse período, os devedores ficam impedidos de requerer a falência do devedor, com base no descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano.
Fica autorizada, ainda, a apresentação de plano substitutivo de recuperação judicial ou extrajudicial, mesmo que o anterior não tenha sido homologado pelo juízo, fixando-se novo prazo de suspensão, nos termos do que dispõe o art. 6º da lei 11.101/05, limitado esse período a 120 (cento e vinte) dias, aplicando-se o disposto no art. 11.
Essa disposição constante do PL 1.397/20 ratifica e amplia a previsão da Recomendação 63, do STJ, uma vez que essa apenas autorizava a apresentação de plano modificativo, que já estivesse aprovado e em fase de cumprimento, quando comprovada a diminuição da capacidade do devedor de cumprir com suas obrigações em decorrência da pandemia e desde que este estivesse adimplente com as obrigações assumidas até 20 de março de 2020.
Acolhendo a ideia de fato imprevisível capaz de gerar impactos econômicos extremamente relevantes, o PL autoriza a inclusão, nos planos de recuperação aditados, obrigações assumidas após a aprovação do plano originário, desde que não se refira a “financiamentos ao devedor realizados mediante expressa anuência do juízo da recuperação judicial” (art. 12, §2º).
Durante o período de vigência do PL ficam ainda suspensas as vedações de que o devedor tenha obtido recuperação judicial e extrajudicial, nos 5 anteriores ao pedido atual (art. 48, incs. I e II da lei 11.101/05); e autorizando que este requerida homologação de plano extrajudicial, mesmo que pendente pedido de recuperação judicial ou que tenha objeto recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos (art. 161, inc. II da mesma lei).
Da mesma forma, o limite mínimo previsto no art. 94 da lei 11.101/05 passa a ser de R$100.000,00 (cem mil reais), sendo vedada a convolação em falência, no caso de descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação;
A recuperação judicial e extrajudicial das micro e pequenas empresas mereceu a atenção especial do PL, destacando-se o aumento do prazo para pagamento das parcelas para até 60 (sessenta) meses e carência de até 360 (trezentos e sessenta) dias, sendo que, julgado improcedente o pedido, não haverá convolação em falência, mas a extinção do feito.
Por fim, temos que a suspensão de diversos atos administrativos previstos no art. 15 tem como finalidade última evitar a adoção de medidas que, ao fim e ao cabo, acabariam por extinguir a empresa, o que é exatamente o que o PL 1.397/20 pretende evitar.
Concluindo a análise do PL 1.397/20, temos que este foi editado em perfeita consonância com as medidas adotadas por diversos países do mundo, como forma de evitar maiores prejuízos à economia, mantendo no mercado negócios viáveis e preservando empregos e arrecadação.
Além disso, merece destaque a provisoriedade destas medidas com vigência prevista para até somente 31 de dezembro deste ano, de modo a criar condições para que as empresas consigam suplantar os prejuízos econômicos decorrentes da crise causada pela pandemia da covid-19, que acabou por causar uma crise estrutural de mercado e não somente de empresa ou ramo específico.
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1 Disponível clicando aqui, acesso 31.05.20.
2 Disponível clicando aqui acesso em: 03.06.20.
3 Nesse sentido, clique aqui, acesso em 01.06.2020.
4 Clique aqui. acesso em 01.06.20.
5 Disponível clicando aqui. acesso em: 01.06.20.
6 Nesse sentido: AgInt no CC 157.969/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26.09.18, DJe 04.10.18; gInt no CC 147.714/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22.02.17, DJe 07.03.17.
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*Aline Mendes de Godoy é juíza Titular da 2ª Vara Cível da comarca de São Miguel do Oeste/SC.
*Luiz Henrique Bonatelli é juiz Titular da Vara Regional de Recuperação e Falência de Florianópolis/SC.