Semana passada foi publicado o acórdão em que o Supremo Tribunal Federal julgou o ARE 665.134/MG (tema 520 da Repercussão Geral) que discutia a qual estado é devido o ICMS na importação de mercadorias por um estado, tendo sido fixada a seguinte tese:
O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.
A Corte definiu, ainda e de forma mais abrangente do que o caso concreto, o que entende por destinatário legal para aplicação da tese fixada nas diversas modalidades de importação:
- Na importação direta: o ICMS seria devido ao estado de domicílio da importadora;
- Na importação por conta e ordem: o ICMS seria devido ao estado de domicílio da contratante de prestação de serviço de despacho aduaneiro de mercadoria por importadora contratada: destinatária jurídica que dá causa efetiva à operação de importação.
- Na importação por encomenda: a destinatária jurídica é a importadora (trading company) que incorre no fato gerador do ICMS para posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. Ou seja, o ICMS seria devido ao estado de domicílio da trading company.
Para se chegar a esse resultado, foi utilizada a técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao artigo 11, I, “d” da lei complementar 87/96, de modo a afastar o entendimento de que apenas o local da entrada física do bem importado é relevante para efeitos de cobrança e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, reputando constitucional considerar-se, para tal fim, também a circulação ficta de mercadoria emanada de operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico.
Não obstante o nobre objetivo de trazer segurança jurídica ao tema, ao analisar o julgado de forma mais aproximada, especialmente quanto à aplicação da tese fixada ao caso concreto, vê-se que tal resultado, infelizmente, não foi alcançado.
Pois bem, o caso concreto versava sobre importação de bens por estabelecimento paulista, com remessa para industrialização a estabelecimento mineiro (filial) da mesma empresa e posterior retorno ao estabelecimento paulista para comercialização.
As instâncias inferiores haviam entendido que o ICMS na importação seria devido para Minas Gerais, sob dois fundamentos (I) os bens importados não tiveram entrada física no estabelecimento paulista, tendo sido entregues diretamente no estabelecimento mineiro, e (II) eram destinados, desde o início, à fabricação de defensivos agrícolas pelo estabelecimento industrial mineiro.
Posição distinta é exposta pelo relator do RE, nos seguintes trechos de seu voto: “o dinamismo das relações comerciais não comporta a imposição da entrada fi'sica da mercadoria no estabelecimento do adquirente-importador para configurar a circulac¸a~o de mercadoria” e “a ordem juri'dico-constitucional tambe'm agasalha a hipo'tese de entrada simbólica da mercadoria importada, desde que haja efetivamente um negócio jurídico internacional.”
Aliás, o item 5 da ementa explicita essa conclusão, estabelecendo o equívoco das decisões de instâncias ordinárias uma vez que “(...) a) não se considerou a circulac¸a~o simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico”.
No entanto, o recurso do contribuinte foi julgado improcedente pela Corte e, no trecho intitulado “Aplicação da tese ao caso concreto”, o relator se manifesta em sentido diverso do explicitado na ementa, concluindo que “a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas e' elemento definidor da fixação do sujeito ativo da obrigação tributaria. Isto porque o negócio jurídico em tela tem como vetor a industrialização, por sua vez levada a efeito na territorialidade da parte Recorrida, o Estado de Minas Gerais”.
A decisão foi determinada por um novo critério – a destinação dada ao produto pelo estabelecimento importador - para fixar o sujeito ativo do ICMS-importação. Tal critério aparece somente nesse trecho do voto e agrega um requisito ao do estabelecimento que concretizou o negócio jurídico internacional de importação (destinatário jurídico), determinando que, ao importar matéria-prima, obrigatoriamente o faça por intermédio de sua filial industrializadora.
Como se vê, esse novo critério - da destinação – não foi elaborado no acórdão, nem consta da ementa do mesmo. A ementa esclarece os sujeitos ativos das modalidades indiretas de importação: por conta e ordem, e por encomenda. Mas obscurece essa distinção nas operações diretas ao concluir que o Estado de Minas Gerais seria o sujeito ativo da operação em análise.
É premente, portanto, acompanhar se serão apresentados os cabíveis embargos de declaração pelas partes ou por algum dos amici curiae participantes do caso (Estados de Espírito Santo, São Paulo e Mato Grosso do Sul), ou se a decisão permanecerá tal como formalizada, persistindo a indefinição quanto à prevalência do novo critério ou não nas importações diretas.
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