De forma repentina, o país inevitavelmente verá agravar uma dura crise econômica em razão da pandemia de covid-19. Especialistas do mundo inteiro aconselham evitar a aglomeração de pessoas a fim de que o vírus não circule rapidamente, aumentando o número de infectados – o que ensejaria um colapso no sistema de saúde.
Como em toda situação de emergência, várias consequências negativas foram geradas. Como é de conhecimento público, empresas não estão funcionando, autônomos não estão trabalhando, o comércio está fechado, e, por consequência, o dinheiro tem circulado menos, esfriando o mercado como um todo.
A depender da extensão do período de isolamento social, empresas e particulares de diversos setores não conseguirão eventualmente honrar com as suas responsabilidades, incluindo as tributárias. Quais serão as consequências jurídicas do não pagamento de impostos devidos?
Esclarecemos que este breve escrito limita-se às consequências de natureza criminal. Os assuntos propriamente tributários não serão aqui abordados. Sabe-se, por exemplo, que o fisco adotará regras especiais, postergando a exigência de tributos.
Uma das primeiras lições que se aprende na faculdade de Direito é a de que o crime de sonegação fiscal corresponde ao não pagamento de tributo por meio de um comportamento fraudulento. Sem fraude não há crime. Sem uma manobra visando enganar o fisco, não há infração penal. Fraudar, numa explicação bem básica, é enganar. A dívida persiste, claro. E o devedor será obrigado a pagá-la, com os acréscimos legais. Mas crime, com a ameaça de prisão, não haverá.
Partindo dessa premissa parece fácil responder a pergunta inicial: a pessoa que não pagou apenas por dificuldades econômicas e, portanto, não cometeu qualquer fraude para ludibriar o Estado, não terá cometido qualquer crime.
Mas – em Direito quase sempre tem um "mas" – recente decisões dos Tribunais brasileiros complicaram a questão. São decisões que, com o máximo respeito, contrariam aquelas lições aprendidas nas primeiras aulas de Direito Penal.
O Supremo Tribunal Federal decidiu, em dezembro de 2019, que o simples fato de o contribuinte não pagar o ICMS é o suficiente para ensejar uma ação penal. Afastou, dessa forma, o entendimento de que é necessária uma conduta fraudulenta.
Discordamos veementemente de tal entendimento. Em nossa avaliação, está completamente equivocado. Mas essa é a decisão da Corte Suprema do país. É com ela que devemos trabalhar.
Diante desta atual conjuntura, refazemos a pergunta: o contribuinte que não conseguir arcar com os pagamentos de tributos durante a crise econômica, mesmo sem ter praticado qualquer fraude, poderá ser acusado da prática de um crime?
Não há uma resposta definitiva. O Direito não é matemática. Sempre poderá haver interpretações diferentes.
O cenário crítico que estamos vivenciando, por si só, não possui o poder de afastar a configuração do crime de sonegação. Os elementos do crime devem ser analisados caso a caso, verificando as peculiaridades de cada situação.
Com a experiência adquirida em anos de advocacia, temos que dizer que hoje não nos surpreenderíamos se algum representante do Ministério Público – o órgão responsável por acusar – mais insensível, menos humano, fizesse uma acusação.
Mas, nessa hipótese, os argumento de defesa seriam muitos. O primeiro elemento a ser levado em conta – tendo em vista que os crimes tributários não admitem a modalidade culposa, ou seja, "sem intenção" -, é examinar se o agente praticou a conduta dolosamente, isto é, se a sonegação foi praticada de forma intencional e deliberada; se o contribuinte desejou não saldar suas dívidas.
Ora, parece claro que a impossibilidade gerada por um momento tão anormal não se encaixa no conceito de dolo. Apenas esse raciocínio parece ser suficiente para concluir pela inexistência de crime.
Outra tese que poderia ser explorada é a da chamada "inexigibilidade de conduta diversa". Esse argumento poderá ser aplicado quando o devedor não realizar o pagamento dos tributos devidos em situações que fogem do seu controle. Assim, se, por exemplo, um empresário não pagar impostos referentes à circulação de produtos e mercadorias para conseguir arcar com a folha de funcionários, ele não deverá ser responsabilizado criminalmente pela conduta de sonegação de imposto.
Na prática, deve-se fazer a seguinte pergunta: "Era exigível do devedor, naquele contexto histórico, uma conduta diferente? Havia alternativas?". Se a resposta for um "não", não poderemos falar em conduta criminosa.
No curso de um processo, para sustentar essas teses, o agente deverá fazer prova da ausência de dolo e/ou da falta de alternativas. Os Tribunais aguardarão que essa demonstração seja feita por meio de documentos, livros contábeis, relatórios, demonstrações de queda no padrão de vida particular, entre outros; alem de provas testemunhais.
Fizemos um breve resumo, sem nenhuma pretensão acadêmica, com o objetivo essencial de acalmar os contribuintes. De qualquer forma, é de se esperar que a onda de solidariedade que tem se mostrado o maior ponto positivo dessa trágica crise, seja surfada também pelos agentes da repressão penal e que, espontaneamente, tenham a compaixão e sabedoria de compreender o caráter extraordinário do momento.
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*Gustavo Gasparoto é advogado da Advocacia Mariz de Oliveira.
*Sérgio Alvarenga é advogado da Advocacia Mariz de Oliveira.