Os reflexos da pandemia na preservação dos contratos diante do evento imprevisível

Em 11 de março de 2020 a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou o surto da covid-19 (popularmente chamado de coronavírus) como pandemia mundial¹. Assim, como forma de prevenção à disseminação do vírus, em 20 de março de 2020 a prefeitura da maior cidade da América do Sul, a cidade de São Paulo, determinou o fechamento das lojas de ruas e shoppings centers por prazo inicial de 15 dias², logo após o governador do Estado de São Paulo ter editado o decreto estadual 64.879 que reconheceu o estado de calamidade pública no Estado e instituiu a quarentena em todo o Estado em 20/3/2020, cujo teor foi prorrogado em anúncio realizado em 6/4/2020 por outros quinze dias, ou seja, até 22 de abril de 2020³.

Dada a excepcionalidade da pandemia e gravidade com que evolui, a prefeitura de Campo Grande, por exemplo, também editou decreto impondo toque de recolher às 20:00, não sendo tolerada a aglomeração de mais de 20 pessoas⁴ desde 25/3/2020. Somado aos inúmeros outros decretos dos outros estados da federação, na data de 26 de março de 2020 o diretor-geral da Organização Mundial da Saúde (OMS) Tedros Ghebreyesus em discurso na cúpula do G20 reforçou a necessidade do isolamento social como medida de combate ao coronavírus⁵.

Desta grave situação, já é possível evidenciar que a economia sentirá fortemente os efeitos provocados pela pandemia anunciada, resultando em drástica retração de faturamento das empresas, que se veem diante de uma série de compromissos financeiros, tais como folha de pagamento de funcionários, tributos, além de custos fixos inerentes como despesas condominiais e aluguéis.

Neste ponto, para se ter uma ideia do tamanho do problema, destacamos que a maior franquia de McDonald's do mundo, a Arcos Dourados, já comunicou aos locatários que "irá isentar-se do pagamento dos aluguéis mínimos ou fixos, mantendo apenas o pagamento do aluguel percentual durante todo o período em que os efeitos da covid-19 afetar o faturamento"⁶.

A Alemanha, que assim como todo o mundo também está preocupada com os efeitos econômicos do necessário isolamento social, aprovou a lei "Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht" (lei  para mitigar as consequências da pandemia de covid-19 sob os aspectos do direito civil, falimentar e processual penal) visando conceder alívio financeiro para aqueles que não podem cumprir as obrigações de pagamento, sendo que esta lei, dentre outros aspectos, protege os locatários contra despejo por falta de pagamento e indica que os aluguéis comerciais e residenciais vencidos acumulados de 1.4.2020 a 30.6.2020 não constituirão motivo para rescisão do contrato, bem como, instituiu uma moratória para os devedores que não podem cumprir suas obrigações por causa dos efeitos do coronavírus⁷.

No Brasil mostra-se promissor o PLS 1.179/20 que propõe um "Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (covid-19)"⁸, sendo que tal projeto foi protocolado no Senado Federal pelo senador Antonio Anastasia (PSD-MG)⁹ e, até a elaboração do presente artigo, foi aprovado no senado federal, devendo ser apreciado pela Câmara dos Deputados, antes de ir a sanção presidencial. 

O PLS 1.179/20 prevê, no que diz respeito as relações contratuais subordinadas ao Código Civil que "as consequências decorrentes da pandemia do coronavírus (covid-19) nas execuções dos contratos, incluídas as previstas no art. 393 do Código Civil, não terão efeitos jurídicos retroativos" e bem explica Alexandre G. N. Liquidato que "isso significa dizer: dívidas vencidas antes de 20 de março de 2020, não terão abrigo no RJET [...] e as vincendas estarão cobertas pelas normas atinentes ao caso fortuito ou de força maior".¹⁰

Também prevê o PLS 1.179/20 que "não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos art. 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário" e nesse aspecto Alexandre G. N. Liquidato elucida que:

"um olhar mais descuidado sobre o texto poderia sugerir uma medida draconiana, todavia, deve ser reconhecido que, a inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário, particularmente, quanto à resolução e à revisão dos contratos em razão de excessiva onerosidade —, não são novidade na história recente do Brasil.

A bem da verdade, são fatos absolutamente previsíveis para o “homem médio”. Em termos mais bem elaborados, a questão que se coloca é a seguinte: a potencial concretização de qualquer um desse cenários faria parte das bases dos negócios jurídicos  contratuais celebrados a partir de 20 de março de 2020? Salvo melhor juízo, a resposta parece ser afirmativa."¹¹.

Ponto importante previsto pelo PLS 1.179/20 é a vedação a concessão de liminares de despejos para ações ajuizadas a partir de 20 de março de 2020, o que não implicará na impossibilidade dos despejos em cumprimento de sentença.

Destacava-se do texto original do PLS 1.179/20  que "os locatários residenciais que sofrerem alteração econômico-financeira, decorrente de demissão, redução de carga horária ou diminuição de remuneração, poderão suspender, total ou parcialmente, o pagamento dos alugueres vencíveis a partir de 20 de março de 2020 até 30 de outubro de 2020", e que na "hipótese de exercício da suspensão do pagamento de que trata o caput, os alugueres vencidos deverão ser pagos parceladamente, a partir de 30 de outubro de 2020, na data do vencimento, somando-se à prestação dos alugueres vincendos o percentual mensal de 20% dos alugueres vencidos"¹². No entanto, após pressão, o Senado decidiu retirar trecho que previa a suspensão do pagamento de aluguéis¹³, o que efetivamente se confirmou no Senado com a aprovação do Substitutivo¹⁴ apresentado pela relatora senadora Simone Tebet (MDB-MS) em 3 de abril de 2020.  

Neste aspecto, o que poderia representar alento aos lojistas de shopping centers seria a isenção do pagamento de aluguel durante o período em que os estabelecimentos estiverem fechados em razão da pandemia de coronavírus, o que chegou a ser anunciado pela Associação Brasileira de Lojistas de Shopping (Alshop), referindo-se a uma negociação com a Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce), mas, após repercussão da notícia, que foi negada pelas redes de shopping centers, a  Alshop esclareceu que há apenas uma "sugestão" para as donas das redes adiarem a cobrança de aluguel¹⁵.

Do ponto de vista jurídico, prevê o art. 393 caput do código Civil¹⁶ que: "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado", segundo Flavio Tartuce o conceito mais relevantemente adotado de caso fortuito e força maior, dá-se pela "teoria da previsibilidade e da irresistibilidade, na qual o caso fortuito é o evento totalmente imprevisível, enquanto a força maior seria o evento previsível, mas inevitável"¹⁷.

Há de ponderar, conforme Anderson Schreiber que é "um erro metodológico grave, que se tornou comum no meio jurídico brasileiro: classificar os acontecimentos em abstrato como "inevitáveis", "imprevisíveis", "extraordinários" para, a partir daí, extrair seus efeitos para os contratos em geral. Nosso sistema jurídico não admite esse tipo de abstração. O ponto de partida deve ser sempre cada relação contratual em sua individualidade"¹⁸.

Nesta linha, seria forçoso requerer a resolução contratual abstratamente em decorrência dos efeitos da pandemia da covid-19, sendo necessária a efetiva comprovação específica naquela relação contratual os impactos do econômicos sofridos, ou seja, a análise de um conjunto fático concreto.

Porém, não podemos olvidar a ideia dos contratos em rede, que conforme coloca Paula A. Forgioni "A rede contratual não é um "ente" jurídico, pois não há de ser considerado uma única empresa. É uma união de contratos ou, no máximo, um "grupo econômico contratual". Na rede, todos devem atuar coordenadamente e, mesmo se tratando de vários contratos autônomos e individuais, existe algo que os une e que requer que funcionem em harmonia."¹⁹

Assim, as dificuldades econômicas do empresário impactam no conjunto das obrigações por ele assumidas, de modo que a quebra de um dos contratos bilaterais dessa rede decorrente de caso fortuito e força maior afeta a todos os demais contratos gerando uma crise em cadeia.

Cabe ainda, ante aos efeitos econômicos causados pela pandemia de covid-19 revisitar a teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva, fundada na análise dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil²⁰; sobre esse aspecto Otavio Luiz Rodrigues Jr. explana que a "aplicação simultânea da onerosidade-imprevisão está no reconhecimento de que as relações cíveis são, em sua maioria, paritéticas. Não se podem eliminar esses filtros à revisão contratual quando os que se obrigam são sujeitos que suportam riscos simétricos e possuem um elevado nível de discernimento para se autovincular"²¹.

Para Flavio Tartuce na revisão judicial por fato imprevisível, "deve estar presente a onerosidade excessiva (ou quebra do sinalagma obrigacional), situação desfavorável a uma das partes da avença (...) o fator onerosidade, a fundamentar a revisão ou mesmo a resolução do contrato, não necessita da prova de que uma das partes auferiu vantagens, bastando a prova do prejuízo e do desequilíbrio negocial"²² e também é preciso que o fato novo seja imprevisível, o que ao nosso ver, a pandemia mundial de covid-19 tem a qualidade de ser imprevisível.

O art. 422 do código civil pondera que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé", bem como, o caput do art. 421 do Código Civil indica que "a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato". Tal conceito fundamental quanto a Função Social do Contrato nos é elucidado por Eduardo Tomasevicius Filho:

"A função social do contrato é um instituto jurídico destinado à realização de justiça ao caso concreto. Trata-se de uma limitação à liberdade de contratar, para que, em sentido amplo, os institutos jurídicos produzam seus efeitos regulares; em sentido estrito, impõe deveres à liberdade de contratar, quando o seu exercício provocar externalidades à sociedade"²³.

A MP da liberdade econômica, convertida na lei 13.874, de 2019, inseriu ao referido art. 421 do Código Civil o parágrafo único com a redação de que "nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual", sendo que tal inserção reafirmou a força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) que, diga-se, não é intocável. Ao contrário, a faculdade da revisão contratual ainda existe e é plenamente invocável neste momento.

Assim, na adversidade, faz-se mister a valorização do Princípio da Preservação dos Contratos, como dispõe o enunciado 176 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, a saber: "Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual", que encontra reforço junto ao Enunciado n. 22 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ que dispõe que: "A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio da conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas".

Assim, parece-nos que a melhor hipótese quanto a questão contratual é a sua revisão visto que a "extinção negocial sempre deve ser o último caminho a ser percorrido, a ultima ratio"²⁴.

No caso específico das locações de Shoppings Centers, Aline de Miranda Valverde Terra indica como fundamentos da revisão dos contratos os artigos 567 do Código Civil e o art. 19 da lei 8.245/91²⁵, complementando que "como se trata de deterioração temporária, a princípio, estaria vedada a resolução, a não ser que ficasse demonstrado que o prolongamento da situação excepcional somado à intensa restrição (...) apenas a análise cuidadosa dos termos do contrato e das circunstâncias fáticas concretas é que revelará se se trata, realmente, de hipótese de resolução"²⁶.

E entende José Fernando Simão, em sentido amplo, que os fundamentos acima também se estendem aos casos de revisão a todos os tipos de contrato de locação²⁷, além de se posicionar pela Preservação dos Contratos, visto que a "tendência de  resolução do  contrato,  bem  como  de  suspensão  total  de  seus efeitos  é  nefasta  ao  equilíbrio  contratual  e  ao  sistema  jurídico  como  um  todo,  com gravíssimos reflexos econômicos. A pandemia é passageira. As decisões judiciais devem ser temporárias e com revisão  constante  de  acordo  com  as  rápidas  mudanças  fáticas  que  o  quadro  traz"²⁸.

Sem prejuízo da revisão contratual, preservando a sua execução, destaca Flávio Tartuce²⁹ que mostram-se interessantes as soluções consensuais, em atenção a colaboração entre as partes, como a extensão de prazo (Nachfrist), "prazos de graça" ou de "prazos de favor", para pagamento ou para cumprimento posterior das obrigações, "conforme consta do art. 47 da Convenção de Viena sobre Venda Internacional de Mercadorias (CISG), que no Brasil foi internalizada por força do decreto 8.327/2014"³⁰.

Entendemos que a resolução contratual é medida excepcional face a possibilidade de alteração dos termos contratuais. Paula A. Forgioni complementa que "o tratamento do risco imponderável pelo sistema jurídico sempre foi questão tormentosa. Hoje, entre nós, o Código Civil [art. 478 e seguintes] determina que, diante de evento imprevisto e imprevisível, gerador de excessiva onerosidade para uma parte, deve haver a liberação do vínculo, caso não se chegue a acordo a respeito da modificação dos termos contratuais."³¹

Assim, estamos diante de um momento, no qual como bem pondera Flávio Tartuce, "todos os contratos merecem uma análise pontual, dentro do esperado bom senso, como consequência imediata do princípio da boa-fé objetiva. As partes devem, assim, procurar soluções intermediárias e razoáveis, movidas pela equidade e pela boa razão"³².

Deste modo, entendemos que a revisão dos contratos, em especial os de locação, devem buscar meios para sua preservação ante aos já sentidos efeitos da grande crise econômica que avança resultante da drástica redução da atividade empresarial para combate a pandemia de covid-19, certos de que, o melhor caminho jurídico será pela demonstração de modo fático e concreto que os contratos, dado o fato imprevisível e extraordinário, foram afetados pela crise, não sendo permitida alegações genéricas em abstrato. Assim, a rescisão dos contratos deve ser exceção, com fundamento no princípio da preservação do contrato. Por fim, de igual modo, não se pode olvidar que durante toda a execução contratual as partes devem primar pelos princípios de probidade, boa-fé e prezar pela sua função social.

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