A pandemia do coronavírus não pôs somente em prova a estrutura da saúde mundial, mas trouxe várias dúvidas sobre as medidas que deverão ser adotadas para salvaguardar a economia. Não há respostas óbvias para os questionamentos que estão sendo postos às graves consequências suportadas pela imposição de isolamento do indivíduo, dado o alto risco de contágio. Mas é fato que há muita opinião com pouca segurança jurídica.
As empresas mandaram os trabalhadores para suas casas e os empregadores tiveram que se adequar a uma estrutura tecnológica que não esperava tamanha carga de simultâneos acessos remotos, ora última ferramenta para garantir o mínimo de produtividade. E para o toque de recolher obrigatório, algumas alternativas foram postas pelo governo, pois até aqui as relações de trabalhos se serviam de teses trabalhistas estudadas para cenários fictícios na nossa legislação que, apesar de ter sido recentemente alterada com ajustes aos dias atuais, não conseguiu prever, por si só, tais acontecimentos e dar suporte a este cenário.
A MP tem como premissa a preservação do emprego, ora ameaçado pela ordem de paralização necessária ao combate do invisível e desconhecido, mas com efeitos temidos e amargos à saúde, à sustentabilidade e pela ausência do convívio social. Em virtude do seu atraso aos avanços suportados pelo risco de contaminação e pela necessidade de terem sido tomadas medidas afetas à relação de trabalho, o texto contido no artigo 36 legitima aos empregadores a segurança pelas soluções já adotadas até então por decisões tomadas no período dos trinta dias anteriores à data de entrada em vigor de seus dispositivos.
Indiscutivelmente é estado de calamidade e para fins legais e considera-se como de força maior a justificativa de sua aplicação, nos termos do artigo 501 da CLT. Para tanto, esclarece a MP que os acordos individuais celebrados nesse cenário irão se sobrepor às demais regras, tendo como limite os preceitos constitucionais.
Outras soluções já esperadas e adotadas nos últimos dias foram destacadas no artigo 3º, tais como teletrabalho, a antecipação de férias individuais e concessão das coletivas, antecipação dos feriados; banco de horas; a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; o direcionamento do trabalhador para qualificação e como novidade, a permissão para adiar o recolhimento FGTS.
Para as medidas sugeridas, ver-se que a Medida Provisória tenta abarcar o atendimento às situações mais comuns que vem sendo enfrentadas pelos empregadores: o empregado pode trabalhar à distância? Sim, então trabalho remoto. Não pode? Concede férias, põe em banco de horas. E as demais medidas parecem uma forma de suavizar o custo suportado pelo empregador na manutenção improdutiva do empregado: diferimento do FGTS e licença não remunerada no encaminhamento para qualificação.
Considerando que a lei 13.467/2017 em sua redação descreve as condições para legitimar o teletrabalho, a MP 927 despende alguns parágrafos para relativizar algumas de suas exigências, tais como:
a) independe da concordância do empregado ou de acordos coletivos ou individuais, tampouco necessita de prévio registro no contrato;
b) a comunicação deixa de ser com antecedência de 15 dias e passa a ser por 48 horas, sendo aceito o meio escrito, eletrônico. Não há especificidade da forma, cabendo-se interpretar a validade de envio de mensagens como forma registro.
c) a responsabilidade pela aquisição de estrutura física para desempenho do trabalho remoto, durante este período, continua sendo do empregador que terá até 30 dias para ajustar em contrato a previsão de reembolso das despesas arcadas pelo empregado.
d) no caso de o empregado não possuir a infraestrutura para exercer suas atividades remotamente, será possível ao empregador fornecer os equipamentos em regime de comodato sem possa ser considerado verba de natureza salarial. Não sendo possível o fornecimento em comodato, será considerado como tempo de trabalho à disposição do empregador o período da jornada normal de trabalho.
e) Importante: o uso de aplicativos ou programas de comunicação fora da jornada normal do empregado não se tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo.
Será permitida a antecipação das férias individuais que poderão ser concedidas mesmo que o período aquisitivo ainda esteja em curso. Também será permitido ao empregador suspender as férias dos profissionais da área de saúde, sendo devida a comunicação por escrito antecedente com um prazo mínimo de 48 horas. A MP destaca que aos empregados pertencentes ao grupo de risco será dada prioridade no afastamento. Dentre outras exigências, o artigo 6º determina que as férias deverão ser comunicadas como antecedência mínima de 48 horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado, desde que não inferior a cinco dias corridos. A MP também prevê a possibilidade de negociação de férias entre empregado e empregador para os períodos futuros e para organização de caixa durante a instabilidade econômica, possibilita ao empregador adiar o pagamento de 1/3 até o prazo de pagamento do 13º salário.
Destaca-se que neste período de calamidade não se aplica a regra do artigo 145, da CLT que exige o pagamento antecipado, adiando para o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias. Na modalidade coletiva, a MP suspende a exigência para os limites fixados de dias corridos e dispensa a comunicação ao Sindicato e ao Ministério da Economia – antigo Ministério do Trabalho e Emprego. A única exigência de comunicação é ao grupo de empregado afetados coletivamente, devendo respeitar a antecedência de 48 horas.
Em relação à jornada, a Medida Provisória traz algumas sugestões para gerenciamento dos dias parados com a antecipação de gozo de feriados para serem utilizados como compensação do saldo em banco de horas, à exceção dos feriados religiosos que dependerá de concordância do empregado. No que se trata de banco de horas, os dias referentes ao período de calamidade poderão ser compensado em favor do empregado ou do empregador, desde que constituído por instrumento coletivo ou individual formal.
As exigências para compensação estão restritas ao prazo de 18 meses, estando autorizado o labor extraordinário de até duas horas por dia, cuja jornada não exceda a dez horas diárias.
Ainda como alternativa de afastamento, a MP sugere o direcionamento do trabalhador para qualificação e permite a participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial que ocorrerá sem a necessidade de acordo ou convenção coletiva, podendo ser negociado diretamente com o empregado, mediante registro na CPTS, limitado a 4 meses de suspensão. Esta medida é uma das principais críticas a MP.
As notícias veiculadas na mídia remetem à possibilidade de o empregador deixar o empregado em casa, sem remuneração e sem trabalho como adequação à permissibilidade do artigo 18. Mas muito cuidado: a única hipótese para ser considerada legítima é possibilidade de qualificação, a exemplo de participação em curso ou programa de qualificação profissional. Se restar comprovada a fraude, o empregador poderá sofrer penalidades pecuniárias como pagamento de multa, pagamento imediato dos salários e encargos do período.
Para o período de suspensão poderá ser estipulado um valor a ser pago a título de ajuda mensal, sem natureza de salário, devendo ser mantidos os benefícios já concedidos pelo empregador.
Ainda como medida de auxílio ao empregador para organização de seu fluxo de caixa, a MP trouxe a possibilidade de adiar o pagamento do FGTS referente às competências dos meses de março a maio, sendo permitido o parcelamento sem incidir atualização. Este período também não contará para fins de prazo prescricional.
Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, o empregador deverá recolher os meses em aberto. O inadimplemento na forma acordada, além de multa, ensejará o bloqueio do certificado de regularidade, cujos prazos daqueles que foram emitidos anteriormente à data de entrada da MP ficam prorrogados noventa dias.
Como outras medidas e para direcionar o trabalho dos órgãos de fiscalização, enquanto estiver declarada a calamidade, os Auditores Fiscais do Trabalho do Ministério da Economia atuarão de maneira orientadora. O rigor às penalidades está adstrito à falta de registro de empregado, situações de grave e iminente risco, acidente de trabalho fatal para as irregularidades imediatamente relacionadas às suas causas do acidente e trabalho em condições análogas às de escravo ou trabalho infantil.
Nesse contexto, os empregadores estarão desobrigados na garantia dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, mas como ainda é iminente o risco de corte de empregado, os exames demissionais ficam mantidos, todavia há a possibilidade de dispensa caso haja outro exame médico ocupacional mais recente, realizado há menos de 180 dias.
Será concedido um prazo de 60 dias para regularização dos exames pendentes, sendo possível a realização imediata no caso de o médico considerar que a prorrogação represente risco para a saúde do empregado.
Timidamente, mas de forma expressa, a Medida provisória 927 já esclareceu uma grande discussão no âmbito da responsabilidade sobre os empregados contaminados. O artigo 29 dispõe que não é não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal.
Ainda no campo de atendimento às regras formais de saúde e segurança, restam suspensas a obrigatoriedade de realização de treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos NR's, mas poderão ser mantidos na modalidade de ensino a distância. Caso contrário, os treinamentos serão realizados no prazo de 90 dias, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública. As eleições de CIPA também poderão ser suspensas, sendo mantidas as atualmente formadas.
Demais considerações:
a) Permissão ao regime de jornada de 12x36 aos estabelecimentos de saúde, mesmo para as atividades insalubres, mediante acordo individual escrito e extensão da jornada além do limite convencionado por justificativa de força maior (aplicação do artigo 61, da CLT);
b) Adoção de escalas de horas suplementares entre a décima terceira e a vigésima quarta hora do intervalo interjornada sem aplicação de penalidade administrativa;
c) Compensação das horas suplementares dentro do prazo de dezoito meses, por meio de banco de horas ou remuneradas como hora extra;
d) Estão suspensos por 180 dias os prazos processuais oriundos dos autos de infração para e notificações de débito de FGTS ficam suspensos. Pelo mesmo prazo estão suspensos os acordos e as convenções coletiva vencidas ou vincendas, no prazo de cento e oitenta dias e prorrogados, a critério do empregador, pelo prazo de noventa dias, após o termo final deste prazo
e) O pagamento do abono do ano de 2020 ao beneficiário da previdência social será efetuado em duas parcelas, nos termos definidos no artigo 34 e 35 da MP;
Ao resumo, sem pretender a impossibilidade do esgotamento do temo, pode-se concluir, por ora, que diante da complexidade do texto editado haverá desafios à aplicabilidade da MP, porquanto não se tem segurança de dias futuros.
A ordem máxima é sobreviver, preservar o estado clínico do indivíduo e garantir o mínimo de sustentabilidade para os dias previstos em devastação. Certo é que a saúde financeira é importante aos principais sujeitos da relação de trabalho e é dever constitucional do Estado preservar a ordem pública, e manter incólume as pessoas e o patrimônio.
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*Anna Carolina Cabral é sócia-gestora de Direito Trabalhista do escritório Queiroz Cavalcanti Advocacia.