Ainda há quem teve a sorte de contratar os serviços de convênio médico e obtido sucesso em todas as suas solicitações, sem quaisquer dores de cabeça para a liberação do procedimento a ser realizado para a manutenção de sua saúde.
Não raro, nos momentos de maior dificuldade, os segurados são submetidos a diversos entraves perpetrados por estas empresas, as quais baseiam sua conduta de negativa em cláusulas contratuais confusas ou, até mesmo, inexistentes.
As alegações de negativa na concessão dos serviços contratados não para por ai: muitas vezes os convênios médicos alegam existir cláusulas permissivas de negativa de cobertura em manuais e outros documentos, os quais são apenas entregues ao consumidor após a assinatura dos contratos de adesão.
O cenário fica ainda mais difícil quando se trata da ausência autorização para utilização de medicamentos e/ou tratamentos necessários para a manutenção da vida do beneficiário com câncer.
Quadros como esse desafiam a confiança depositada pelo consumidor no decorrer de todos os anos de pagamento do seguro saúde, posto que há quebra da característica primordial dos contratos de plano de saúde, qual seja a prestação efetiva do serviço contratado no momento em que se fizer necessário.
Foi diante da realidade de inúmeras distribuições de demandas judiciais solicitando a liberação de medicamentos e tratamentos oncológicos pelos consumidores, que os Tribunais Pátrios foram instados a se manifestar sobre o tema.
No âmbito paulista, foram editadas as súmulas 95, 96 e 102 como forma de proteger o consumidor das mencionadas irregularidades.
A súmula 95 expressa ser abusiva a negativa do custeio de tratamento de quimioterapia ou fornecimento destes medicamentos ao beneficiário que apresentar pedido médico expresso neste sentido:
Súmula 95 TJ/SP: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.
Não bastasse isso, com o predominante rigor de proteger o paciente que necessita de tratamento de câncer, a súmula 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo, veda a recusa da concessão pelos convênios médicos, sob o argumento da sua natureza experimental ("off label") ou na circunstância do medicamento e/ou tratamento não estar previsto no rol da Agência Nacional de Saúde:
Súmula 102 TJ/SP: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Por ser a prescrição médica documento importante para a instrução de demandas dessa seara é recomendável que o médico assistente nela indique (I) que o tratamento atualmente prescrito não mais está surtindo efeito para a cura do paciente; (II) que a ciência médica valida o emprego da substância requerida para finalidade alternativa a descrita no protocolo ou na bula; (III) estudos ou conferências realizadas pela doutrina médica, a fim de se comprovar que a utilização do fármaco tem dado resultados positivos ao tratamento almejado e; (IV) o CID da enfermidade sofrida pelopaciente.
Segundo o entendimento do Ministro Luis Felipe Salomão, o "off label" corresponde ao uso “essencialmente correto de medicação aprovada em ensaios clínicos e produzida sob controle estatal, apenas ainda não aprovado para determinada terapêutica”. (vide REsp 1.628.854/RJ)
O STJ ainda consolidou entendimento no sentido de que os convênios médicos não podem limitar o tipo de tratamento a ser utilizado no paciente, devendo colocar à disposição dos beneficiários todas as técnicas possíveis, as quais devem ser prescritas pelo médico assistente.
O Ministro explicou que, embora o uso de medicação fora das hipóteses da bula deva ter respaldo em evidências científicas (clínicas), ele seria corriqueiro “e, sob pena de se tolher a utilização, para uma infinidade de tratamentos, de medicamentos eficazes para a terapêutica, não cabe, a meu juízo, ser genericamente vedada sua utilização”.
Destaca-se que a mesma linha de raciocínio é adotada pela súmula 96, do TJSP, ao dispor sobre a ilegalidade na negativa de realização de exames clínicos:
Súmula 96 TJ/SP: Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.
Veja, portanto, que, a única situação de ser considerada válida a limitação à cobertura pelo convênio médico, é quando efetivamente a enfermidade não tiver sido contratada pelo consumidor (jamais seu tratamento!) (vide AgRg no AREsp 345433/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão e REsp 668.216/SP, Relator ministro: Carlos Alberto Menezes Direito).
Não seria justo que o beneficiário que pagou por tanto tempo o plano seja surpreendido com a negativa, sob a égide de cláusulas do contrato de plano de saúde que limitem a cobertura ao recurso terapêutico indicado pelo médico assistente do beneficiário, cuja enfermidade foi devidamente abrangida no contrato.
Qualquer limitação de tratamento a enfermidade contida no plano contratado pelo consumidor, o deixaria em situação de exagerada desvantagem, incompatível com os princípios da boa-fé e do equilíbrio obrigacional, que devem trilhar toda relação contratual.
À ciência médica devem ser atribuídas dinamicidade e evolução, para reconhecer novos métodos e substâncias terapêuticas, que não podem ser limitadas por cláusulas abusivas em contratos de adesão.
O judiciário, portanto, tem tido um papel fundamental de barrar abusos e ilegalidades realizados por empresas prestadoras de serviços de convênio médico, as quais muitas vezes tolhem direitos de seus próprios consumidores, por se aproveitarem da vantagem de seu gigantismoeconômico.
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*Nathalie Pagni Diniz é advogada, possui Graduação em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo. Atualmente, é advogada no NPD - Consultoria Jurídica e Advocacia.