Tema recorrente nas municipalidades é a eterna discussão entre fisco municipal e contribuintes que estão no regime fixo de recolhimento do ISSQN das sociedades SUP.
A questão central é que muitas sociedades uniprofissionais são diariamente desenquadradas do referido regime e autuadas retroativamente, sob as mais diversas fundamentações que as normas locais (municipais) trazem, com a única e exclusiva finalidade arrecadatória, eis que tais contribuintes recolhem o ISSQN em valores fixos e não com base em percentuais sobre as notas fiscais emitidas.
Em São Paulo, várias sociedades de arquitetura, por exemplo, foram desenquadradas do regime de recolhimento das sociedades profissionais, sob a alegação de não terem cumprido as exigências da lei municipal 13701/13, tais como, desenvolver mais de uma atividade de prestação de serviços – exigência essa constante somente da lei municipal 13701/13, artigo 15, § 2º alínea V.
Ocorre que essa regra, somente existente na lei municipal mencionada, é inconstitucional, pois tal não pode dispor sobre o tema, mas tão somente o decreto lei 406/68 e a lei complementar 116/03, normas nacionais.
Nesse aspecto obtivemos recente decisão em prol de uma sociedade de arquitetos, no processo distribuído o juiz, em sede de tutela de urgência, numa ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela provisória de urgência, em caráter antecedente para suspender a exigibilidade do crédito tributário, determinou a suspensão da exigibilidade do tributo cobrado sem a necessidade de depósito judicial, pois, no entender do judiciário, carece de razoabilidade a decisão administrativa municipal que concluiu pelo desenquadramento da sociedade do regime SUP, de modo que além de suspender a exigibilidade, o juiz determinou a sustação dos protestos relacionados com o suposto débito retroativo.
A questão central da discussão é que lei municipal jamais poderá fixar regras para sociedade uniprofissional, pois o decreto lei 406/68 (que tem status de lei complementar) regula na integralidade a exigência de pagamento fixo do ISSQN para as sociedades uniprofissionais, além do mais tem-se a súmula 663 do STF – na qual o supremo entendeu que a tributação fixa foi recebida pela Constituição Federal, pois o valor fixo não é benefício fiscal não ofende o princípio da isonomia e da capacidade contributiva.
Por isso, aplicável à qualquer sociedade uniprofissional (inclusive de arquitetos, objeto do nosso processo) a recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada em sede de recurso extraordinário RE 940.769 com repercussão geral reconhecida no sentido de que o município não pode fixar regras para sociedade uniprofissional.
No indigitado acórdão do STF cujo processo tratou-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Rio Grande do Sul em face do Município de Porto Alegre, para o fim da municipalidade se abster de aplicar medidas coercitivas contra as sociedades profissionais de advocacia. Nesse processo asseverou-se que a norma local é ilegal na parte recorrida, porque afronta as normas gerais previstas no decreto lei 406/68 e porque fere a distribuição de competência em matéria tributária dos entes federativos prevista de forma rígida na Constituição Federal artigo 145.
O julgado é lapidar e se amolda também às sociedades de arquitetura que foram autuadas e desenquadradas do regime simplificado, pois o que se discute é que a lei municipal, ao fixar regras para manter uma sociedade no regime denominado recolhimento fixo – SUP – foi além de sua competência.
Decidiu o Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral o seguinte tema:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 918 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, § 4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§ 3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: "É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional", vencido o Ministro Marco Aurélio. Falaram: pela recorrente, o Dr. Rafael Nichele; pelo recorrido, o Dr. Roberto Silva da Rocha, Procurador do Município de Porto Alegre; pelo amicus curiae Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; pelo amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB, o Dr. Mattheus Reis e Montenegro; pelo amicus curiae Centro de Estudos das Sociedades de Advogados - CESA, o Dr. Gustavo Brigagão; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Humberto Jacques de Medeiros, Subprocurador-Geral da República. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.04.2019. (DESTAQUES NOSSOS)
No município de São Paulo a lei 13.701/03, em dispositivos que pretende impor regras para as sociedades uniprofissionais afronta numa só vez a Constituição Federal e o decreto lei 406/68 (recebido como status de lei complementar e fixa as regras em caráter nacional da base de cálculo do ISSQN e foi recepcionado pela CF) e as regras de competência da CF artigo 145.
Desse modo, o Judiciário acolheu nossa argumentação no sentido de que é inconstitucional toda e qualquer norma municipal que estabeleça impeditivos à submissão das sociedades profissionais de arquitetura ao regime de tributação municipal do ISSQN em bases fixas, pois não há norma nacional que imponha tais limitações.
_____________________________________________________________________
*Caio Cesar Braga Ruotolo é advogado tributarista em São Paulo. Membro efetivo do Conselho de Assuntos Tributários da Fecomercio. Foi membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP 17/18 e da Comissão de Assuntos Fiscais da CNI (2014-2020). Pós Graduado com Especialização em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional. Experiência consultiva e contenciosa nas áreas de direito tributário, empresarial, aeronáutico e crimes contra ordem tributária.