Prestes a entrar em vigor, a lei 13.964/19, teve o instituto do juiz de garantias suspenso por 180 dias, por decisão liminar do presidente do Supremo Tribunal Federal ministro Dias Toffoli. A decisão foi provocada pelas ADIns 6.298, 6.299 e 6.300.
De fato, apesar do instituto ter sido recebido de maneira muito positiva por boa parte da comunidade jurídica, muito se criticou o curto espaço de tempo fixado pela lei (30 dias), para sua implantação.
O ministro disse a jornalistas que a implementação do juiz das garantias demanda organização, que deve ser implementada de maneira consciente em todo o território nacional, respeitando-se a autonomia e as especificidades de cada tribunal.
Pois bem, deixando a questão da suspensão de lado, pretende-se a seguir demonstrar o quanto o instituto pode significar um grande avanço para o sistema processual penal.
Inicialmente é bom que se diga que, a “figura” do juiz de garantias não é uma ideia originalmente brasileira, pois, já existente na legislação de vários países da América Latina (Chile, Argentina, Uruguai etc) e da Europa (Alemanha, França, Itália etc), sendo que até mesmo os Estados Unidos, separadas algumas diferenças, também contam com um juízo de atuação pré-processual.
A lei estabeleceu a figura do juiz de garantias a partir do desdobramento do artigo 3º do Código de Processo Penal (criando os artigos 3º-A, B, C, D, E e F) e, mais especificamente no 3º-A, conduziu definitivamente o Código para os “braços” da Constituição Federal, consagrando o fato de que “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.
Em apertada síntese, a função do juiz de garantias tem como objetivo a promoção do (i) controle de legalidade dos atos de investigação criminal (isto é, de tudo que acontece na fase de inquérito policial) e a promoção (ii) do juízo de admissibilidade da acusação.
Em outras palavras, cumpre ao juiz de garantias, em primeiro lugar, monitorar a lisura dos atos de investigação realizados pela autoridade policial na condução do inquérito policial, pelo que, reside neste ponto um grande avanço promovido pela nova lei, pois, finalmente conduz o processo penal à sua função constitucional de proteção de direitos e garantias fundamentais face ao poder punitivo do Estado.
Ora, sabe-se bem que, a rigor o inquérito policial e os atos de investigação são regidos pelo princípio da legalidade, contudo, a partir de um olhar aproximado, constata-se que, no geral, há mitigação dos direitos e garantias fundamentais, na medida em que ele se perfaz sem conexão com os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
E isso é uma questão muito séria, aliás, como lembra Camilin Marcie, “Francesco Carnelutti já dizia que o problema do processo penal está nas investigações preliminares, pois, muitas vezes os elementos de investigação são colhidos com violação de direitos e garantias fundamentais”1, automaticamente enfeixados nos autos do inquérito policial e, assim, encaminhados ao juízo criando um grande risco de contaminação psicológica por um conjunto de informações obtidas unilateralmente, ou seja, sem a participação das partes e de modo sigiloso.
Não raro, apurações criminais se desenvolvem com apenas uma hipótese de investigação, descartando outras possibilidades, não realizando diligências que poderiam tornar a investigação completa ou que até mesmo evidenciariam a inocência do investigado.
É verdade que o juiz de garantias não realizará atos de investigação (conforme se viu acima), ou seja, não interferirá deste modo na atuação da autoridade policial, não se confundindo com a figura do “juiz de instrução” e também não substituirá a acusação ou qualquer coisa semelhante, entretanto, desempenhará função de relevo assegurando a integridade da atividade investigativa e os direitos individuais.
Como bem explica Aury Lopes Junior, “O perfil ideal do juiz não é como investigador ou instrutor, mas como controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo”.2
Com efeito, cumprirá ao juiz de garantias (e aqui as inovações são magníficas) decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, sendo certo que, no caso de admissibilidade da peça acusatória, ter-se-á início o processo penal assumindo outro magistrado a responsabilidade jurisdicional sobre o caso, e o inquérito policial não será apensado aos autos do processo (ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado).
Há muito o que comemorar! Afinal de contas, a inovação legal viabiliza, com maior eficiência, o ideal de imparcialidade do juiz. Pelo seguinte, durante o inquérito policial há aquilo que a doutrina balizada chama de “ato de investigação”, que não se confunde com “prova”, pois, esta somente pode ser constitucionalmente concebida quando produzida perante o juízo, sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
Logo, no âmbito do inquérito policial não se produz prova, mas ato de investigação, cujo valor se restringe a subsidiar a denúncia ou queixa, sendo absolutamente insuficiente para sustentar uma sentença judicial, ao menos condenatória.
A prova, ao contrário, tem papel determinante no processo judicial penal, pois, é ela a responsável pela busca definitiva da revelação do fato e da formação do convencimento do juízo. E, isto é assim, pela razão de que a prova é o resultado da atuação e da confrontação das partes no “jogo processual” perante o juízo.
A pertinência da distinção entre “ato de investigação” e “prova” reside na necessidade de promoção de um processo penal justo (objetivo da nova lei ao afastar o juiz do processo daquilo que é produzido na fase policial). Nesse sentido, é preciso compreender a natureza jurídica dos institutos para coloca-los no seu devido lugar, de modo que cada um cumpra seu papel.
Gustavo Henrique Badaró explica que, “Os elementos trazidos pela investigação não constituem, a rigor, provas no sentido técnico-processual do termo, mas informações de caráter provisório, aptas somente a subsidiar a formulação de uma acusação perante o juiz (...).3
José Frederico Marques já ensinava que, “em face da Constituição, não há prova (ou como tal não se considera), quando não produzida contraditoriamente”.4
Com efeito, o juiz do processo, então, não terá contato com as declarações prestadas pelas pessoas ouvidas no inquérito (atos de investigação) e, neste aspecto, partirá do grau zero de conhecimento do caso para, assim, fazer um julgamento imparcial.
O valor dessa inovação pode ser confirmado em uma pesquisa realizada pelo professor Bernard Schünemann, no ano de 2011, com 58 juízes alemães, na qual ficou constatado o poder de contaminação do inquérito policial na formação do convencimento do juiz e na decisão judicial.5
A pesquisa teve como objeto a análise do julgamento de um caso verídico de crime de auxílio para libertação de um preso. Os juízes que, tomaram contato com inquérito policial, condenaram o réu em sua maioria. Ao contrário, os que conheceram o caso a partir da produção da prova em audiência, absolveram, majoritariamente.
Logo, conforme explica Camilin Marcie, “o que se verificou é que, em razão do juiz formar determinada concepção do crime a partir da leitura dos atos do inquérito, ele tende a não discordar do conteúdo lá apresentado” e, então, “busca confirmar aquilo que ele tinha visto anteriormente, ou seja, os atos de investigação preliminar”. Destarte, “o conhecimento prévio dos autos do inquérito que, na maioria dos casos é tendenciosamente incriminador, leva o juiz a condenar o acusado”.6
Acredita-se que, no geral, os juízes são vocacionados, têm consciência da natureza da sua função e se empenham para decidir com imparcialidade, sendo certo que a iniciativa do legislador na criação do juiz de garantias (com vista a reforçar a imparcialidade) não deve constranger a magistratura brasileira, senão delinear ainda mais a importância desse sujeito processual.
Como bem disse João Mendes de Almeida Junior, “O Poder judiciário é o mais antigo e o mais elevado dos poderes políticos; é órgão impassível da lei. O poder judiciário assegura, por suas decisões, a soberania da justiça, isto é, a realização dos direitos e garantias individuais nas relações sociais (...)”.7
Enfim, a inovação legal é de grande valor, pois, afasta o juiz de um procedimento unilateral, conferindo maior equilíbrio na relação que se trava entre as partes.
Outra inovação da lei está na criação da proposta de “não persecução penal” com a consequente deflagração de mais uma função do juiz de garantias, consistente na homologação do ato.
Tal proposta se revela em um acordo no qual o Ministério Público abdica do ato de promoção da denúncia (com clara relativização do princípio da obrigatoriedade da ação penal), quando não for o caso de arquivamento do inquérito e, desde que, o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.8
Há, contudo, certas condições que submetem o investigado, como por exemplo: reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução; pagar prestação pecuniária a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
Há também impeditivos legais para participação do acordo, pelo que, se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas, ou, então ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo etc.
Pela lei, “o acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor”, sendo que sua homologação ocorrerá em uma audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia, bem como poderá utilizar a atitude do investigado como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
O acordo não constará da certidão de antecedentes criminais e seu cumprimento provocará a extinção da punibilidade.
Além de homologar o acordo de não persecução, o juiz de garantias também o fará nos acordos de colaboração premiada formalizados na fase de investigação policial.
Outra função do juiz de garantias consistirá na salvaguarda das regras de proteção da imagem da pessoa submetida à prisão, impedindo o acordo entre autoridade e órgãos da imprensa que visem sua exploração.
Por certo, a lei ainda estabeleceu o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, para que as autoridades criem um padrão de disponibilização à imprensa, de informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso, assegurando a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão.
No mais, o juiz de garantias estará à disposição da autoridade policial para atender a requerimentos de busca e apreensão, de retenção de bens, de prisão temporária, de prisão preventiva, de interceptação telefônica, de condução coercitiva, podendo ainda determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento.
Como se vê, a atuação legislativa instituindo a figura do juiz de garantias merece mesmo ser comemorada, pois, em nada pode ser confundida com algo que produzirá impunidade, senão como a consagração do sistema acusatório, afastando o juiz dos atos de investigação e da gestão da prova, tudo a conformar um processo penal justo.
Nesse sentido é também o manifesto de magistrados gaúchos: “O juiz de garantias é um passo decisivo para a superação do processo penal autoritário e das práticas inquisitórias (...), pois, sobretudo, delimita qual a função de cada sujeito processual (MP, Defesa, Juiz), indo ao encontro do modelo acusatório consagrado na Constituição da República (arts. 129, I e 144).9
Resta agora acompanhar os desdobramentos do debate judicial a respeito do instituto, durante transcurso do período de suspensão, esperando sua vigência no sistema processual legal.
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1 Palestra proferida pela Professora Camilin Marcie de Poli, no II Congresso Mentalidade Inquisitória que ocorreu na sede da OAB-PR, em Curitiba em 17/04/17. Clique aqui.
2 LOPES JUNIOR, Aury. Investigação preliminar no processo penal. 5ª ed. Saraiva. São Paulo. 2013. p.143.
3 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3ª ed. RT. São Paulo: 2015, p. 141.
4 MARQUES, José Frederico. Elementos de processo penal. v. I Bookseller. Campinas. 1997. p, 194.
5 II Congresso Mentalidade Inquisitória que ocorreu na sede da OAB-PR, em Curitiba. Clique aqui.
6 Idem, ibidem.
7 ALMEIDA JUNIOR, João Mendes. O processo criminal. 4ª ed. V. I, Livraria Freitas Bastos S.A. São Paulo. 1959 p. 11.
8 Esse acordo já estava previsto em resolução 181/17, do CNMP (modificada pela resolução 183/18), mas sofria resistência da comunidade jurídica, sob o argumento, segundo o qual, violava reserva de lei em matéria processual.
9 Magistrados gaúchos lançam manifesto a favor do juiz das garantias.
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Rogério Neres é advogado criminal e professor de processo penal; Mestre em direito penal pela PUC-SP; Cursou a Escola Alemã de Ciências Criminais da Universität Göttingen, na Alemanha; Pós-graduado em direito penal econômico pela Universidade de Coimbra/Ibccrim e em processo penal pela FMU. Professor na Universidade Cruzeiro do Sul; Professor convidado do curso de Pós-graduação em processo penal da EPD - Escola Paulista de Direito.