1. A lei
No dia 23 de março de 2019, a Assembleia Nacional da França promulgou a lei 2019-222, que trata da programação judiciária do país até 2022 e promove uma ampla reforma na justiça, incluindo diversas alterações em artigos do Código Civil, Comercial, Eleitoral, de Saúde Pública, dentre outros. A partir desse objetivo geral, a lei aproveitou a oportunidade para regulamentar o acesso aos dados judiciários.
O artigo 33, um dos dispositivos mais comentados, integra a seção 3 da nova lei, que tem no título a declarada intenção de “conciliar as decisões da justiça com o direito à privacidade”. Ali, o legislador francês enfrentou questões relativas ao acesso e disponibilização de dados eletrônicos sobre processos, incluindo tópicos sensíveis como os custos do acesso, forma e meios de disponibilização, anonimização e reuso de dados na construção de modelos preditivos.
Ao modificar o artigo L111-14 do Código de Organização Judiciária, o artigo 33 estabelece uma bem-vinda determinação quanto ao meio e forma de disponibilização, afirmando que todos os acórdãos dos tribunais judiciais da França sejam disponibilizados ao público em formato eletrônico e reforçando a inconveniência de processos físicos ou em papel.
Já no que diz respeito à conciliação entre, de um lado, o acesso a dados públicos e, de outro, o direito à privacidade das pessoas envolvidas, o mesmo artigo 33 modifica o artigo L10-1 do Código de Administração da Justiça e estabelece restrições e diretrizes para a anonimização de parte das informações incluídas nos acórdãos.
Diz o artigo que os sobrenomes e nomes próprios das pessoas físicas mencionadas nos acórdãos, quando são partes ou terceiros envolvidos, devem ser ocultados antes da disponibilização ao público. E afirma ainda que, quando a divulgação for suscetível de prejudicar a segurança ou o ferir a privacidade das pessoas, serão ocultados os elementos que permitam identificar as partes, os terceiros, os magistrados e os membros da serventia.
E naquela que é a mais polêmica das passagens, o dispositivo determina que os dados relativos à identidade de juízes e membros do judiciário não podem ser reutilizados com o objetivo de avaliar, analisar, comparar ou prever suas práticas profissionais.
A violação desta proibição é punida com as penalidades previstas nos artigos 226-18, 226-24 e 226-31 do Código Penal, sem prejuízo das medidas e sanções previstas pela Lei no 78-17, de 6 de janeiro de 1978, relativa ao tratamento de dados, arquivos e liberdades, que pode chegar à pena máxima de até 5 anos de reclusão.
Tanto a anonimização como a proibição de reuso estão sendo criticadas pela comunidade em geral, especialmente pelos pesquisadores empíricos e participantes do mercado de legaltechs, por conta da limitação de acesso a dados considerados de interesse público e de suma importância para o estudo do funcionamento da justiça.
A restrição afeta o acesso aos dados pessoais dos envolvidos no processo, incluindo, nos casos de exposição mais grave, dados relativos aos juízes, advogados e servidores, podendo ainda atingir informações capazes de identificar essas pessoas, como o local e a data do julgamento. Em relação à análise do comportamento dos juízes, a lei é ainda mais severa, tipificando a conduta como crime passível de pena de reclusão.
A premissa da qual a lei parte é que ao restringir o acesso a dados pessoais e liberar o acesso aos dados de conteúdo, a justiça francesa estaria conciliando a publicidade das informações jurídicas com a proteção à intimidade das pessoas envolvidas.
A estratégia do governo francês precisa ser analisada com cuidado, para que se possa avaliar com independência os seus acertos, bem como os eventuais erros na nada óbvia tarefa de conciliar publicidade de dados com privacidade. Começando de traz para frente, vejamos o caso do reuso de dados de identificação dos juízes.
2. Comportamento judicial
Os dados relativos à identificação dos juízes constituem um conjunto de informações fundamental para a realização de diversas análises jurimétricas, como as que tentam relacionar, de um lado, variáveis sociológicas relativas a gênero, idade, cor, filiação política, origem, instituição onde se formou o juiz e, de outro, o conteúdo e prazo das decisões.
Há uma vasta e importante bibliografia a respeito do tema. As pesquisas relacionadas ao comportamento judiciário e à tomada de decisão dos juízes são uma área muito importante da Jurimetria e do Direito, que testa a existência e as possíveis causas de vieses capazes de afetar uma decisão judicial.
Os juízes são pessoas que, como qualquer um de nós, possuem preferências políticas, gostos e experiências acumuladas em histórias de vida. Esse “acervo de vivência” do juiz afeta sua percepção de mundo e, por consequência, suas decisões. A incorporação desse acervo pessoal no processo de decisão não é em si um problema. Ao contrário, a riqueza dessa experiência é que torna a atividade jurisdicional, em última instância, uma função essencialmente humana e indispensável.
No entanto, a estrutura e a influência desse acervo de vivência no exercício da jurisdição precisa ser estuda e monitorada, por duas razões.
Primeiro, porque existem a elementos aceitáveis (conceitos jurídicos) e inaceitáveis (preconceitos jurídicos) neste acervo. Um juiz pode ter uma visão garantista ou consequencialista, punitiva ou reformadora, pro-fisco ou pro-contribuinte, pro-credor ou pro-devedor. São diferentes concepções sobre as funções do direito, todas legítimas e importantes, que devem estar representadas nos tribunais.
No entanto, podem ser identificados nesse acervo elementos socialmente indesejáveis, que manifestem preconcepcões sobre o direto como, por exemplo, aqueles que expressem critérios de escolha de ordem partidária, racial, sexual ou religiosa, além de desvios de conduta. Tais vieses merecem redobrada atenção da administração pública.
A análise do comportamento judicial permite ao judiciário e à sociedade entender como esses vieses interagem com os fatos e as normas jurídicas para conformar as decisões. Permite também identificar eventuais vieses indesejados, atribuindo maior transparência e legitimação ao funcionamento da justiça.
Segundo, se os juízes isoladamente podem ter concepções diversas da justiça, os órgãos jurisdicionais não. Um tribunal deve ser concebido de forma a combinar essas diferentes perspectivas do direito em uma instituição completa, que seja no seu conjunto o mais equilibrada possível.
Assim, a identificação desses elementos através da análise de dados e de estudos de Jurimetria é um componente fundamental para viabilizar esse equilíbrio. Caso contrário, o judiciário estará sujeito a desequilíbrios sistemáticos na prestação jurisdicional, tais como a polarização de tribunais e a volatilidade judiciária (casos análogos julgados de maneira diversa).
Daí a necessidade do judiciário expor, compreender e incorporar esse elemento humano em suas políticas. O aperfeiçoamento, democratização e legitimação da sua atuação dependem dessas análises.
3. Previsibilidade das decisões
Outra questão diz respeito à previsibilidade das decisões.
É evidente que as legaltechs buscam o acesso aos dados dos tribunais por razões econômicas. As análises de Jurimetria e a construção de modelos preditivos acurados têm valor para o mercado. E é verdade também que a construção de estruturas de acesso às bases judiciárias possui um custo para os tribunais.
Mas mercado e justiça não se opõem necessariamente. Diversos serviços prestados pelas legaltechs e consultorias em Jurimetria trazem ganhos não apenas para quem adquiriu e vendeu o serviço, mas para a administração da justiça como um todo.
Por exemplo, ao identificar no distribuidor a entrada de uma nova ação de um consumidor através de um robô de busca, uma empresa pode aperfeiçoar a sua estratégia. Ao invés de apenas litigar de maneira passiva, essa empresa pode, munida de um modelo preditivo acurado, verificar que suas chances de vitória naquela vara, com aquele juiz, são reduzidas, apresentando mais rapidamente uma proposta de acordo.
As plataformas mais efetivas de prevenção de litígios dependem desses modelos para ranquear os casos de acordo com a probabilidade de êxito das disputas e eleger aquelas passíveis de composição. Modelos mais acurados implicam em políticas de redução de litígios mais efetivas e sabemos que incentivar a conciliação é uma das principais pautas judiciárias da atualidade.
Mesmo considerando esses benefícios coletivos, todo modelo preditivo, não importa o uso que se faça, sucumbe ante a política de anonimização proposta pelos franceses. Do modelo preditivo sofisticado até a simples frequência relativa de derrotas, todas as análises estão vedadas.
Algo similar acontece em relação aos dados pessoais das partes. As características dos litigantes constituem informações importantes para uma série de análises relativas a risco de crédito, propensão em litigar, benefícios e à efetividade das políticas públicas.
4. Soluções alternativas
Por todas essas razões, talvez a solução francesa não seja um bom paradigma. No caso do reuso das informações dos juízes, a pena de reclusão de 5 anos provavelmente se baseia na percepção de que, como o enforcement da regra é difícil e a probabilidade de flagrar alguém é baixa, a pena deve ser extrema para aumentar o risco envolvido e o efeito dissuasivo da proibição.
Mas esse tipo de solução acaba tendo consequências ruins. Considerem o constrangimento resultante da prisão de um pesquisador universitário, que está interessado em medir um possível viés racial da justiça criminal, ao mesmo tempo em que uma profusão de agentes de mercado encontra meios de acessar e utilizar essas informações.
Por que, então, não buscar uma solução mais transparente, efetiva e economicamente racional? Por exemplo, uma regra de opt out.
Os dados do judiciário sempre foram públicos e desde a década de 90 começaram a ser disponibilizadas em meio eletrônico, sem que haja notícia de nenhuma reação da sociedade contra essa publicização. Podemos, portanto, presumir que em sua grande maioria os dados podem ser disponibilizados sem prejuízo à intimidade de ninguém.
Uma alternativa é manter a publicidade dos dados como regra, facultando às pessoas requererem para si a anonimização de suas informações. Com isso, o acesso ficaria garantido, ao mesmo tempo em que cada pessoa poderia optar por proteger a sua privacidade.
Por fim, a questão do custo. A construção de docas de dados (idealmente Application Programming Interfaces - APIs) e o controle do tráfego implicam em custos para o Poder Judiciário. A França seguiu a tradição continental e optou pela anonimização generalizada conjugada com a gratuidade universal.
Mas será que essa universalização da gratuidade é a melhor solução? Parece-nos que o acesso gerencial da pessoa física ou do advogado aos dados da jurisprudência no exercício de sua função devem ser gratuitos. Aqui os dados são baixados de forma casuística e em volume irrisório.
Porém, no caso de empresas que baixam periodicamente grandes volumes de dados para alimentar robôs, é possível pensar em cobrar pela transferência na proporção do volume de seus downloads. Com a cobrança, além de arrecadar recursos para o custeio dessas estruturas, o Poder Judiciário incentivaria um uso mais racional e econômico dos dados, que seriam baixados para destinações específicas.
Em resumo, o exemplo da lei francesa é excelente. Não para ser copiado. Mas para iniciar os debates sobre um tema muito importante.
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*Marcelo Guedes Nunes é professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Presidente da Associação Brasileira de Jurimetria. Sócio do escritório Guedes Nunes, Oliveira e Roquim Sociedade de Advogados.
*Fernando Corrêa é diretor técnico da Associação Brasileira de Jurimetria. Bacharel e mestrando em estatística pela Universidade de São Paulo. Estatístico em São Paulo.
*Julio Trecenti é secretário geral da Associação Brasileira de Jurimetria. Presidente do Conselho Regional de Estatística - 3ª Região. Mestre e doutorando em estatística pela Universidade de São Paulo. Estatístico em São Paulo.