A MP 881 (MP da Liberdade Econômica), publicada em 30 de abril de 2019, além de instituir no país a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e buscar dar corpo e efetividade aos princípios da liberdade no exercício de atividades econômicas, presunção de boa-fé e intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado no domínio econômico, introduziu mudanças importantes na lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
Entre tais mudanças, a MP da Liberdade Econômica inova ao criar um capítulo específico para tratar de fundos de investimento (arts. 1.368-C a 1.368-E), com especial destaque para a limitação de responsabilidade dos condôminos de fundos (cotistas) e dos prestadores de serviços fiduciários de tais veículos de investimento coletivo. Trata-se de alteração bastante esperada pelo mercado e que nos parece compatível com a relevância e sofisticação crescentes que fundos de investimento em suas diversas classes têm experimentado no Brasil, inclusive no âmbito do mercado de capitais local e em segmentos estruturados específicos como o de private equity, venture capital, imobiliário e de securitizações, entre outros.
O novo Capítulo X (Do Fundo de Investimento), que desde a data da publicação da MP da Liberdade Econômica já se encontra em vigor e integra a Capítulo II (Da Propriedade) do Livro II (Direito das Coisas) da Parte Especial do Código Civil, tipificou no plano legal o conceito de fundo de investimento, assim definido como uma “comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros”, em linha com o que já estabelece a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) a respeito do tema (novo art. 1.368-C e respectivo parágrafo único do Código Civil).
Apesar de vincular o conceito de fundo de investimento à aplicação em ativos financeiros, hoje definidos no âmbito da competência regulamentar da CVM, notadamente pela Instrução CVM 555, de 17 de dezembro de 2014 (Instrução CVM 555/14), parece-nos que a intenção da MP da Liberdade Econômica ao introduzir dispositivos no Código Civil aplicáveis a fundos de investimento foi no sentido de que tais dispositivos se apliquem a todas as classes de fundos de investimento hoje existentes, incluindo, sem limitação, fundos de investimento regulados pela Instrução CVM 555/14 e fundos estruturados como Fundos de Investimento em Participação (FIPs), conforme regulados pela Instrução CVM 578, de 30 de agosto de 2016, conforme alterada (Instrução CVM 578/16).
O principal destaque da MP da Liberdade Econômica no que toca à regulamentação de fundos de investimento consistiu em reconhecer a possibilidade de que o regulamento do fundo estabeleça: (i) a limitação da responsabilidade de cada condômino (cotista) ao valor de suas cotas; e (ii) a limitação da responsabilidade dos prestadores de serviços fiduciários do fundo, tanto perante o fundo ao qual prestam serviço quanto entre si, ao cumprimento dos respectivos deveres particulares de cada um, sem solidariedade.
A possibilidade de o regulamento do fundo instituir a limitação de responsabilidade dos cotistas ao valor de suas respectivas cotas, elemento que tende a conferir maior segurança e previsibilidade aos investimentos cursados por meio dessa modalidade de veículo coletivo, foi a grande novidade trazida pela MP da Liberdade Econômica e tem o potencial de equacionar contratualmente uma demanda recorrente de investidores de fundos de investimento, especialmente de fundos estruturados.
Até a promulgação da MP da Liberdade Econômica, e à exceção de fundos de investimento imobiliário (FIIs), cuja limitação de responsabilidade em relação aos respectivos cotistas já era prevista por força da lei 8.668, de 25 de junho de 1993, conforme alterada (Lei 8.668/93)1, o regulamento de fundos de investimento e documentação constitutiva correspondente não encontravam amparo legal expresso para disporem acerca da limitação de responsabilidade dos cotistas, os quais, nos termos do art. 15 da Instrução CVM 555/14, encontram-se sujeitos a responsabilização por eventual patrimônio líquido negativo do fundo, sem prejuízo da responsabilidade do administrador e do gestor em caso de inobservância da política de investimento ou dos limites de concentração previstos no regulamento e na Instrução CVM 555/14.
Adicionalmente, a nova delimitação legal das esferas de responsabilidade dos prestadores de serviços fiduciários de que trata a MP da Liberdade Econômica deve contribuir para trazer maior segurança jurídica aos prestadores de serviços de fundos de investimento, o que se espera também possa fomentar uma maior variedade de produtos e linhas de negócio em que possam atuar bem como nos níveis de remuneração praticados nesse segmento, tendo em vista o potencial de maior previsibilidade no que tange aos riscos de responsabilização atribuíveis a prestadores de serviço nesse mercado.
No caso de fundos de investimento regulados pela Instrução CVM 555/14, vale ressaltar que a regulamentação em vigor já estabelece a obrigatoriedade de o contrato de prestação de serviços relativos à gestão, atividades de tesouraria, de controle e processamento de ativos financeiros e de escrituração da emissão e resgate de cotas prever cláusula que estipule a responsabilidade solidária entre o administrador do fundo de investimento e o prestador de serviços por prejuízos causados aos cotistas em virtude de condutas contrárias à lei, ao regulamento ou aos atos normativos expedidos pela CVM. Em relação a FIPs especificamente, a Instrução CVM 578/16 prevê a mesma obrigatoriedade, exceto com relação à contratação de serviços relacionados à gestão da carteira do fundo.
Dessa forma, estima-se que as novidades trazidas pela MP da Liberdade Econômica à indústria de fundos sirvam de incentivo a prestadores de serviços fiduciários a se engajarem na estruturação e implementação de novos produtos e operações envolvendo fundos de investimento, visto que não mais serão obrigados a prever solidariedade nos respectivos contratos de prestação de serviços.
A MP da Liberdade Econômica também esclarece que a adoção do regime de responsabilidade limitada por fundo originalmente constituído sem a limitação de responsabilidade somente abrangerá fatos ocorridos após a mudança do regulamento do fundo.
Nesse sentido, caberá à CVM adequar e harmonizar a regulamentação aplicável a fundos de investimento aos novos ditames legais introduzidos pela MP da Liberdade Econômica, incluindo a Instrução CVM 555/14 e a Instrução CVM 578/16, de forma a torná-las consistentes com as novas previsões da MP da Liberdade Econômica.
As alterações ao Código Civil tratadas neste artigo entraram em vigor na data de publicação da MP da Liberdade Econômica (i.e., 30 de abril de 2019). De qualquer forma, vale lembrar que, nos termos da Constituição Federal, a MP da Liberdade Econômica deverá ser submetida de imediato ao Congresso Nacional, que poderá aprová-la ou não, no prazo de 60 dias (prorrogável por igual período), também sendo possível a sua modificação pelo Congresso Nacional durante a tramitação nas respectivas casas. Caso não sendo convertida em lei, caberá ao Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes da MP da Liberdade Econômica.
Por trazerem inovações desejadas e auspiciosas ao mercado e à indústria de fundos em geral, esperamos que as disposições acima destacadas da MP da Liberdade Econômica sejam acatadas pelo Congresso Nacional e aprovadas de forma a dar efeito aos princípios e disposições que nortearam e orientaram a concepção de tal medida normativa pelo Executivo.
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1 O art. 13, inciso II, da Lei nº 8.668/1993 estabelece que o titular de cotas de fundos de investimento imobiliários não responde pessoalmente por qualquer obrigação legal ou contratual, relativamente aos imóveis e empreendimentos integrantes do fundo ou da administradora, salvo quanto à obrigação de pagamento do valor integral das quotas subscritas.
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*Enrico Bentivegna é sócio de Pinheiro Neto Advogados.
*Caio Ferreira Silva é sócio de Pinheiro Neto Advogados.
*Felipe Tucunduva Heemstede é associado de Pinheiro Neto Advogados.
*Rafael Garcia Santana Martins é associado de Pinheiro Neto Advogados.
*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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