1. Entendimento pacificado pelo TST desde 2011.
O tema vergastado anteriormente fora regido pela OJ 191 da SBDI-1 do TST, sob o entendimento de que ao se tratar de construção civil, o dono da obra não arcaria com responsabilidade solidária ou subsidiária acerca dos trabalhadores que laboraram na obra, recaindo a dita obrigação sobre o empreiteiro.
Tal entendimento se justificava em razão do dono da obra geralmente sequer conhecer os pedreiros e demais trabalhadores encarregados da construção, estes são diretamente contratados pelo empreiteiro e a ele se reportam, justificando sua responsabilidade direta sobre esses contratos.
OJ. SDBI-1. 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/11, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/11 Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
2. Mudança de entendimento acerca da responsabilidade trabalhista do dono da obra.
Entretanto, a recente decisão colegiada firmada pela Seção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho suscitada em incidente de Recurso Repetitivo, de caráter vinculante, mudou o entendimento existente na OJ 191 acerca da responsabilidade do dono da obra.
Ocorre que sob o entendimento anterior, caso o empreiteiro não realizasse os pagamentos e demais obrigações contratuais a contento e não tivesse como arcar com eventual execução trabalhista, os trabalhadores ficavam prejudicados.
Partindo dessa análise, constatou-se que o dono da obra de fato não tem obrigação direta com os trabalhadores, porém, tem obrigação de escolher bem o empreiteiro, já que os contratos com os demais derivam dessa relação inicial.
Assim, sob os preceitos da nova análise, o dono da obra passa a ser subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas advindas da obra caso comprovada contratação de empreiteiro sem idoneidade econômicofinanceira.
Segue entendimento para conhecimento:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EFEITO MODIFICATIVO. INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA 0006. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 1. A SDI1 do TST.
No julgamento de recurso de revista repetitivo, firmou a tese de que, excepcionados os entes públicos da Administração direta e indireta, o dono da obra é subsidiariamente responsável por obrigações trabalhistas não adimplidas do empreiteiro que contratar sem idoneidade econômico-financeira, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT e com fundamento em culpa in eligendo. 2. Mudança de paradigma a impactar diretamente a atual diretriz sufragada na OJ 191 do TST, no que, sem qualquer distinção, afasta a responsabilidade do dono da obra por obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados com o empreiteiro. 3. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida sob a sistemática de recursos repetitivos, ante a profunda repercussão jurídica, econômica e social de seu conteúdo, sob pena de vulneração à segurança jurídica das relações firmadas à luz de entendimento jurisprudencial até então pacificado no Tribunal Superior do Trabalho. Aplicação dos artigos 896-C, § 17, da CLT e 17 da instrução normativa 38/15 do TST. 4. Embargos de declaração providos para, ao sanar omissão, mediante a atribuição de efeito modificativo, acrescer ao acórdão originário a tese jurídica 5, de seguinte teor: “5ª) O entendimento contido na tese jurídica 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento”.
(TST PROCESSO TST-ED-IRR-190-53.2015.5.03.0090, ACÓRDÃO SBDI-1, INCIDENTE EM RECURSO REPETITIVO, CARÁTER VINCULANTE, DATA DO JULGAMENTO 9/8/18, DATA DA PUBLICAÇÃO 15/10/18)
Cabe ressaltar que o ônus de provar a referida idoneidade econômicofinanceira fica a cargo do autor da ação.
O referido entendimento já está sendo utilizado como base para decisões recentes, como demonstra a ementa abaixo transcrita, datada de fevereiro de 2019, que embora não tenha condenado o dono da obra utilizou do entendimento para análise do caso:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AFASTADA. DONO DA OBRA. CONTRATO DE EMPREITADA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, EMPRESA DONA DA OBRA NÃO É CONSTRUTORA OU INCORPORADORA.
MÉRITO
Eis o teor do despacho denegatório:
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / EMPREITADA / DONO DA OBRA.
Alegação(ões): - contrariedade à súmula 331, item IV e V do Tribunal Superior do Trabalho. - violação: Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 455. Insurge-se o Reclamante contra o Acórdão Regional que afastou a responsabilidade subsidiária da 2ª e 3ª Reclamadas. Refuta a tese de dona da obra adotada pela Turma e alega que restaram evidenciadas as culpas in eligendo e in vigilando das Recorridas. Consta do Acórdão:
"[...] In casu, como visto, foi celebrado contrato de id 94a763f - Pág. 2 entre asReclamadas TEN - TORRES EÓLICAS DO NORDESTE S.A e CONSTRUTORA S.O.S LTDA, para fornecimento de mão de obra para serviços de construção civil para implantação da fábrica de Torres Eólica. Nos termos da OJ 191 da SDI-1 do TST interessa saber se o contrato é de empreitada de construção civil, e se a dona da obra é construtora ou incorporadora, o que não é o caso da Reclamada TEN - TORRES EÓLICAS DO NORDESTE S.A. Enfim, a hipótese dos autos demonstra a existência de um contrato de empreitada de construção civil, o que atrai a aplicação das diretrizes da OJ 191 da SDI-1 do TST. Apenas nos casos de prestação de serviços é que se aplica o entendimento constante da súmula 331 do TST. [...]
Sendo assim, forçoso concluir que a Reclamada TEN - TORRES EÓLICAS DO NORDESTE S.A não possui responsabilidade subsidiária. Por conseguinte, também, deve ser afastada a responsabilidade subsidiária da Reclamada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. Isso porque ela é acionista da Reclamada TEN - TORRES EÓLICAS DO NORDESTE S.A, conforme comprova Ata de Assembleia Geral de 11/8/14. Segundo porque, na defesa, ela nega a prestação de serviços pelo Autor em seu favor. E, negada a prestação de serviços pela segunda Reclamada, cabia ao empregado demonstrar que foi contratado para prestar serviços em prol daquela. Ocorre que o Reclamante não conseguiu se desvencilhar do ônus da prova da alegação de que prestou serviços em benefício da segunda Reclamada.".
O julgamento está em sintonia com a OJ 191 da SDI-I do TST, cujo entendimento foi ratificado pela referida Subseção no julgamento do IRR 190-53.2015.5.03.0090, o que inviabiliza o seguimento do Recurso, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e súmula 333 do TST.
Verifica-se ainda que o entendimento da Turma Regional não traduz qualquer violação dos dispositivos legais invocados, inviabilizando a admissibilidade do Recurso de Revista. Ademais, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na súmula 126 do TST e inviabiliza o seguimento do Apelo. CONCLUSÃO. DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
(TST-AIRR: PROCESSO N. 0010447.92.2015.5.05.0281, DATA DO JULGAMENTO: 13/2/19, DATA DA PUBLICAÇÃO 15/2/19)
3. Conclusão
Como demonstrado, o entendimento jurisprudencial acerca da responsabilidade por encargos trabalhistas na construção civil foi modificado, o que representa um avanço na proteção ao trabalhador, passando a recair sobre o dono da obra a responsabilidade subsidiária caso comprovada contratação do empreiteiro sem idoneidade econômico-financeira, sob ônus da prova do autor.
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*Sabrina Soares Piau é advogada, graduada pela Universidade do Distrito Federal-UDF e pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela ATAME.