1. O que são as "startups"?
Decerto que as "startups" possuem características únicas e que as diferenciam no mercado: inovação, por apresentarem um produto novo e suas soluções serem relacionadas à tecnologia; escalabilidade, por atingirem um grande número de pessoas a baixos custos; e flexibilidade, por inaugurarem um novo perfil no mercado e no dia-a-dia do consumidor.
Todavia, o caráter veloz das startups traz consigo um nível de insegurança ao mercado, uma vez que grande parte dessas empresas se extinguem na mesma rapidez com que se constituem.
Dessa forma, para que tal modelo de negócio se torne viável e sobretudo rentável, é imprescindível que os empreendedores se atentem a criação de um modelo de gestão completo, e que não ignore aspectos jurídicos que perpassam a todas as empresas, sobretudo no que diz respeito ao direito tributário.
Isso porque a carga tributária que incide sobre qualquer empresa necessariamente implica em necessidade de caixa para fazer frente a tais despesas. Quando feitas as escolhas erradas, isso pode traduzir-se em um enorme entrave para o desenvolvimento das startups, podendo inclusive afastar investidores, ou até mesmo conduzir à inviabilidade das operações.
Como o planejamento tributário pode ajudar as startups?
Inicialmente, cabe salientar que a expressão planejamento tributário constitui na "economia lícita de tributos obtida através da organização das atividades do contribuinte, de sorte que sobre elas recai o menor ônus possível"1.
Dessa forma, algumas escolhas simples fazem parte do planejamento e podem economizar altos valores às empresas. São exemplos o regime escolhido para o pagamento dos tributos e a compreensão de quais são as incidências tributárias que recaem sobre as atividades desenvolvidas.
2.1 Do regime tributário
No que diz respeito à escolha do regime tributário adequado, as startups encontram diversos obstáculos. Isso porque, de forma geral, o regime escolhido pelas pequenas empresas é o "simples nacional", que pressupõe um faturamento máximo anual de R$ 4,8 milhões de reais e permite um recolhimento unificado de diferentes tributos.
Entretanto, nem sempre a escolha mais simples é a menos onerosa, e caso o empreendedor opte por um regime que não seja adequado, os prejuízos podem ser prolongados até o final do exercício fiscal, haja vista que a escolha do regime é feita anualmente.
É necessário, portanto, uma análise minuciosa acerca do regime tributário mais adequado ao contexto da startup, a partir do seu modelo de negócio, atividades exercidas, expectativa de lucro, dentre outros.
2.2 A dificuldade de se adequar as incidências tributárias às atividades desenvolvidas pelas startups
Ademais, por serem as startups empresas que apresentam um modelo de negócio muitas vezes diferente de tudo o que já foi visto, há a dificuldade de encaixar os fatos geradores dos tributos nas atividades desenvolvidas pelas startups.
O fato gerador de um tributo consiste no ato exercido pelo contribuinte que gera a obrigação tributária, ou seja, a obrigação de pagar um determinado valor ao fisco. O fato gerador, por sua vez, é determinado previamente em lei, e só pode ser exigido nestes limites.
Todavia, a lei não acompanha o rápido desenvolvimento das startups, o que gera dúvida e muitas vezes incompatibilidade da atividade desenvolvida com o fato gerador do tributo. Consequentemente, tal embaraço traz insegurança ao contribuinte, que não saberá sob qual incidência tributária inserir-se-á a sua atividade econômica.
Tome-se por exemplo os serviços de streaming, que consistem em plataformas online de compra e aluguel de filmes e vídeos. Durante anos discutiu-se sobre se o tributo aplicável à atividade prestada seria o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) ou o ISS (imposto sobre serviços).
Até a promulgação da lei complementar 157/16, que estabeleceu a incidência de ISSQN sobre o serviço de streaming, os empreendedores se viram em meio à uma disputa fiscal, e necessitavam de um respaldo bem fundamentado para a questão.
Logo, conclui-se que no momento de realização da referida análise é imprescindível a determinação do que se constitui a atividade desenvolvida pela startup, como por exemplo uma obrigação de dar, de fazer, ou até mesmo uma cessão de bens e direitos.
2.3 A tributação na determinação do preço do produto
Em uma terceira análise, é importante retomar a natureza pecuniária da obrigação tributária, que deve ser prevista e provisionada.
Tal prática também faz parte do planejamento e da gestão de uma startup, e é imprescindível para a correta formação do preço do produto/serviço.
No momento de estabelecimento do preço do produto/serviço ofertado, o empreendedor considera diversos aspectos, tais como o custo para produção ou prestação do serviço e a margem de lucro desejada. Entretanto, poucos pensam que faz parte dos custos com a atividade desenvolvida a carga tributária que incide sobre ela.
Realizar esse dimensionamento de forma incorreta (ou não fazê-lo) traz consequências econômicas. O empreendedor pode perder sua margem de lucro para pagar tributos, ou ser obrigado a aumentar o preço do produto para poder suportar a carga tributária.
Suponhamos que o custo para a manutenção de um site seja o de R$1.000,00 (mil reais) ao ano, e a expectativa de lucro seja também de R$ 1.000,00 (mil reais) ao ano. Essa contagem totalizaria o valor de R$ 2.000,00 a ser repassado aos clientes. Se o site possui expectativa de 200 acessos durante o referido mês, o valor cobrado seria o de R$10,00 por cliente.
Entretanto, observa-se que os custos envolvem somente a manutenção do site, e não a carga tributária na prestação do serviço. Logo, se a carga tributária correspondesse ao valor de R$1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais) ao ano, o empreendedor não só perderia todo a sua margem de lucro, como também seria obrigado a retirar R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) de outras fontes da empresa.
3. Conclusão
Por todo o exposto, é irrefutável a importância da realização de um completo planejamento tributário para as startups, que por suas características especiais, muitas vezes não mensuram a importância de uma assessoria jurídica planejada que resguarde as suas atividades, bem como garantam segurança aos investidores.
Ademais, insta salientar que o papel do advogado no auxílio dessas empresas não consiste em causar qualquer tipo de entrave ou dificuldade ao seu pleno desenvolvimento, mas sim conferir legitimidade jurídica às operações idealizadas pelo empreendedor, aspecto determinante para o futuro da atividade empresarial2.
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1 MACHADO, Hugo de Brito. Planejamento Tributário. 1ª Ed., 2016.
2 BARBOSA, Anna Fonseca Martins; PIMENTA, Eduardo Goulart; FONSECA, Maurício Leopoldino. Legal Talks: Startups à luz do direito brasileiro. Porto Alegre, RS: Editora Fi, 2017
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*Helder Felipe Fonseca Damasceno é head nas áreas de Direito Corporativo, Societário e M&A do escritório GVM - Guimarães & Vieira de Mello Advogados.
*Maria Luiza Ferreira Leite é colaboradora do escritório GVM - Guimarães & Vieira de Mello Advogados.
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