No último dia 30/8/18 o STF encerrou o julgamento referente à ADPF 324 e ao RE 958.252, analisando em ambos a constitucionalidade da terceirização na denominada "atividade-fim", estas entendidas como as atividades principais de cada empresa. Tais ações envolviam processos que tinham como objeto a terceirização na atividade-fim anteriores à entrada em vigor das leis 13.429/17 e 13.467/17, que estabeleceram a possibilidade legal de terceirização nas atividades principais.
Pois bem. Inicialmente é crucial esclarecer que, na época do ajuizamento de ambas as demandas julgadas pelo STF não existia norma legal que impedisse a terceirização na atividade-fim, sendo o objeto dos julgamentos era justamente a interpretação adotada pelo TST (súmula 331, III) no que tange à restrição da terceirização para atividade-fim.
A referida súmula 331, III, do TST presumia a ilegalidade da terceirização da atividade-fim, ao dispor que bastava este fato para o reconhecimento do vínculo de emprego direto com o tomador de serviços, sem nem mesmo precisar analisar se existiam todos os requisitos da relação de emprego.
A justificativa para a declaração da ilegalidade da terceirização da atividade-fim, com base no referido verbete, era de que a contratação de terceiros com o intuito de realização da atividade principal da tomadora de serviços representava a transferência do risco do negócio àquele.
Esta decisão do STF permite que as empresas que contratem outras pessoas jurídicas terceirizadas para a sua atividade-fim, não correndo mais o risco desta terceirização ser declarada nula unicamente com base neste critério, visto que a fixação de tese com repercussão geral vincula todas as ações judiciais com o mesmo objeto.
Isso significa que a identificação da atividade terceirizada como sendo atividade-meio ou fim não será mais um critério isolado para se definir acerca do vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços.
No que diz respeito às razões apresentadas pelos ministros do STF, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Mores, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cármen Lúcia, em defesa da constitucionalidade da terceirização da atividade-fim, restou consignado na decisão que a perpetuação da ilegalidade da terceirização da atividade principal viola os caros princípios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência e, sobretudo, da segurança jurídica, pois como já exposto, não havia qualquer impedimento legal quanto à terceirização da atividade.
Em posicionamento contrário à constitucionalidade da terceirização da atividade fim, os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, em suma, sustentaram que a súmula 331, do TST, é fruto do entendimento consolidado da Justiça do Trabalho ao longo de muitos anos, destacando que o verbete já perdura por mais de 32 anos.
Afirmam, ainda, que, ao sopesar princípios constitucionais, não pode ser dada maior relevância a um princípio em detrimento de outro, nesse caso, a colisão entre os princípios da livre iniciativa e do valor social do trabalho. Nessa linha, sustentaram que ante a ausência de legislação específica quanto à temática, o TST, ao editar a sua súmula 331, sedimentou, tão somente o seu entendimento – interpretação – quanto à legalidade da terceirização, visando assegurar os direitos e garantias constitucionais dos trabalhadores brasileiros.
É importante deixar bem claro que este julgamento do STF não afasta por completo o risco de declaração de nulidade da terceirização na atividade-fim, pois os contratantes tomadores de serviços terceirizados devem se ater aos requisitos previstos na lei 6.019/74, modificada pelas leis 13.429/17 e 13.467/17.
Além disso, não afasta a possibilidade da empresa tomadora de serviços responder de forma subsidiária em caso de eventual reclamação trabalhista ajuizada contra o prestador de serviços, pretendendo o trabalhador terceirizado o recebimento de verbas trabalhistas.
Ressalta-se, também, que ainda permanece a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego direto entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora de serviços, o artigo 9º da CLT determina que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Ou seja, é plenamente possível que, se preenchidos os requisitos da relação de emprego, há possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa tomadora, não existindo impedimento legal. Este risco já existia, inclusive, se a terceirização fosse na “atividade-meio”.
Por óbvio, a leitura das decisões exaradas pelo STF não pode ser feita sem a análise de todo o acervo legislativo sobre as normas de regulamentação do trabalho. Por tal razão, não pode estabelecer que o vínculo não existirá simplesmente por ser o contrato de terceirização permitido por decisão vinculante da Suprema Corte.
O que o STF fez, na verdade, foi impedir que a discussão unicamente em torno de se conceituar atividade “fim” ou “meio” configurasse vínculo direto com o tomador. Ou seja, a classificação da atividade terceirizada como atividade meio ou fim não será mais um critério isolado para se definir acerca do vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços, necessitando ser analisado se outros requisitos legais estão presentes.
Nessa linha, deve ser destacado que a lei 13.429/17 que inseriu novos dispositivos legais na lei 6.019/74, relativos à terceirização dos serviços, não cria óbice à terceirização da atividade-fim do tomador de serviços e também estabelece novos requisitos para a terceirização de serviços.
Na referida lei, em seu artigo 4º-A, é previsto que somente podem ser consideradas como empresas terceirizadas as pessoas jurídicas consideradas efetivamente como empresas.
Ressalta-se que o Microempreendor Individual (MEI) não é pessoa jurídica de direito privado, portanto, conforme a Lei em comento, não poderá prestar serviços como empresa destinada a prestar serviços terceirizados.
Não pode passar despercebido que a lei 13.429/17 havia previsto no artigo 4º-A da lei 6.019/74 que os serviços terceirizados deveriam ser "serviços determinados e específicos", dando a ideia de que não poderia ser um serviço global e geral. Ao que parece a lei pretendia estipular que a empresa terceirizada fosse especializada em determinado setor ou atividade, o que justificaria melhor qualidade do serviço ante a especialização.
No entanto, o referido artigo 4º-A foi modificado pela lei 13.429/17 que excluiu a necessidade de "serviços determinados e específicos", mas inseriu a necessidade de que a prestadora de serviços “possua capacidade econômica compatível com a sua execução”, o que criou uma obrigação de fiscalização maior para o tomador de serviços, podendo haver a interpretação judicial de que se a prestadora não possuir capacidade econômica compatível com a prestação dos serviços, este contrato de terceirização é nulo, evitando assim a precarização da prestação de serviços.
Em seu § 1º, a lei prevê que “a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços”, ficando bem claro o objetivo de impedir que a empresa contratante (tomadora de serviços) interfira de modo direto nos serviços executados pela empresa terceirizada, bem como remunere diretamente o emprego terceirizado pelos serviços prestados.
Dessa forma, comprovado que a empresa tomadora dos serviços interfere diretamente na execução do serviço terceirizado, há grande chance de reconhecimento do vínculo direto do terceirizado com o tomador de serviços.
No seu artigo 4º-B, a lei prevê requisitos meramente formais para o funcionamento da empresa de prestação de serviços terceirizados, devendo ela (i) provar sua inscrição no Nacional da Pessoa Jurídica (inciso I); (ii) ter registro na Junta Comercial (inciso II) e (iii) ter capital social compatível com o número de empregados, observando-se os parâmetros da alíneas "a" a "e" (inciso III).
Outro aspecto importante é a vedação às empresas tomadoras de serviços em utilizar o serviço dos profissionais terceirizados em atividades distintas às contratadas, conforme o seu artigo 5º-A, § 1º que estabelece ser “vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços”. Este dispositivo demonstra que a tomadora dos serviços não pode desviar a finalidade da contratação de empresa terceirizada, determinada e específica, para outra necessidade porventura existente.
A atividade do trabalhador terceirizado não pode sofrer alterações consideráveis, sob pena de configuração dos requisitos da relação de emprego. Afinal, se o empregado terceirizado está sendo utilizado para outras finalidades da tomadora dos serviços, fica caracterizado que na verdade ele está prestando serviços diversos daquele para os quais a sua empregadora foi contratada, executando atividades atinentes à empresa tomadora.
O fato, pois, é que a partir do julgamento ADPF 324 e ao RE 958.252, tornou-se irrestrita a possibilidade da terceirização das atividades empresariais, seja ela "meio" ou "fim".
Contudo, não se pode olvidar que, apesar do entendimento consolidado, pelo STF, em sede de repercussão geral e de controle concentrado, as empresas contratantes e as empresas terceirizadas, continuam tendo o dever de observar as novas diretrizes trazidas pelo referido novo texto legislativo.
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*Gabriel Junqueira é advogado da área trabalhista do Cheim Jorge & Abelha Rodrigues – Advogados Associados