A proliferação das ações de indenização contra médicos e hospitais é fato conhecido não só no meio forense, mas pela sociedade em geral. A facilitação de acesso ao Poder Judiciário, o amadurecimento da mentalidade consumerista e a agilidade na obtenção de informações e conceitos médicos junto à Internet, até então reservados aos livros de medicina, são fatores determinantes para a ocorrência desse fenômeno.
Quase que invariavelmente tais ações pautam-se no assim chamado erro médico, isto é, na imperícia do profissional ao desempenhar o ato médico. Em alguns casos, a imputação é de negligência ou imprudência, fechando a tríade da modalidade culposa clássica. Dada a necessidade de conhecimento específico, o Poder Judiciário usualmente se vale da prova pericial para avaliar ter ou não havido o erro médico.
Ocorre que mais recentemente, a jurisprudência passou a considerar que mesmo quando não existente o erro, ainda assim o profissional pode ser responsabilizado se, quando optou pela cirurgia, não foi o paciente suficientemente esclarecido de outras consequências que poderiam dela derivar, independentemente de ter ou não havido erro.
Recentemente, a 4ª turma do STJ, em recurso de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão – REsp 1540580 – enfrentou situação na qual um paciente que sofrera traumatismo crânio-encefálico apresentava, anos depois do acidente, tremor no braço direito. Após a cirurgia realizada com anestesia geral, o paciente apresentou graves sequelas, necessitando de ajuda para se alimentar e sem condições de deambular.
Com base em perícia que afastou o erro médico, o pedido de indenização foi julgado improcedente, decisão essa confirmada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Perante o STJ, porém, invocando o Código de Defesa do Consumidor, ante a inexistência de legislação específica, entendeu-se constituir direito do paciente obter a informação adequada, de modo a poder decidir submeter-se, ou não, ao procedimento cirúrgico, ante os riscos a ele inerentes.
No caso, o paciente poderia ter optado por permanecer com o tremor, ainda que correta a indicação cirúrgica. Um trecho da decisão bem sintetiza o raciocínio prevalecente: "O dano indenizável, neste caso, não é o dano físico, a piora nas condições físicas ou neurológicas dos pacientes. Todavia, este dano, embora não possa ser atribuído a falha técnica do médico – e que parece mesmo não ocorreu, conforme exsurge dos autos – poderia ter sido evitado diante da informação sobre o risco de sua ocorrência, que permitiria que o paciente não se submetesse ao procedimento."
A evolução da jurisprudência somente reforça a necessidade dos médicos de obterem o consentimento informado do paciente previamente aos atos dos quais derivem riscos aos pacientes, ainda que tais riscos sejam deles indissociáveis.
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