O avanço das tecnologias e o mundo cada vez mais globalizado têm colaborado para a ampliação do acesso do público às informações em geral, sejam essas de caráter informativo, educativo e, ainda, publicitário. Para complicar e tornar as discussões ainda mais acaloradas, a natureza e a qualidade das informações difundidas passam a ser também questionadas.
Em relação à publicidade, especificamente, é notável a preocupação dos setores público e privado quanto ao conteúdo disseminado ao público infantil. Por um lado, existem aqueles que defendem a legalidade da publicidade infantil, com base e nos limites estabelecidos nos dispositivos legais já em vigor e com especial atenção aos princípios constitucionais da liberdade de expressão e da livre concorrência. Em posição oposta, há defensores da eliminação total desse tipo de estratégia publicitária, sob o argumento principal da proteção da dignidade da criança e do adolescente.
Válido destacar que, no Brasil, não existe expressa proibição legal quanto à veiculação de publicidade ao público infantil, mas alguns limites devem ser observados pelos anunciantes, previstos na Constituição Federal, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente e Código de Autorregulamentação Publicitária, sob pena de responderem por danos ao consumidor e terem seus anúncios suspensos, seja por meio de medidas judiciais e/ou pelo CONAR – Conselho de Autorregulamentação Publicitária. Todos esses limites visam a direcionar o objeto das peças publicitárias para a informação, ao mercado e aos consumidores, sobre produtos novos ou já existentes, suas funcionalidades e finalidades, sejam essas educativas ou, pura e simplesmente, de lazer. Ademais, tais limites buscam, ao mesmo tempo, resguardar e respeitar a capacidade diminuta das crianças e dos adolescentes enquanto tomadores de decisão.
Tanto o Judiciário quanto o CONAR vêm se posicionando no sentido de não proibir a publicidade voltada ao público infantil, mas impõem limites e penalidades como forma de evitar, principalmente, a publicidade abusiva1, para que anunciantes não se aproveitem da deficiência de julgamento e experiência das crianças, induzindo-as, por meio de linguagens e elementos da vida infantil, a adquirir os seus respectivos produtos e serviços. Neste sentido, o entendimento predominante é de que a publicidade infantil, per se – ainda que converse diretamente com a criança – não é abusiva. A abusividade é uma questão a ser analisada caso a caso e vem sendo coibida tanto pelo órgão regulamentador, quanto pelo Poder Judiciário.
Esse entendimento, no entanto, é bastante questionado por órgãos, tais como, a ALANA, o PROCON e o IDEC, que atuam em defesa da criança e do adolescente e do consumidor. A posição dessas entidades é categórica no sentido de proibir a publicidade infantil, sendo que a maioria das ações judiciais e, até mesmo representações perante o CONAR2, são realizadas sob provocação dessas entidades e/ou embasadas com notas e argumentos defendidos por elas.
O IDEC se manifesta há anos na defesa de que a publicidade infantil, por si só, já seria abusiva, "pois se aproveita da deficiência de julgamento da criança"3. A ALANA, por outro lado, atua fortemente perante o Ministério Público, embasando ações civis públicas e, ainda, como amicus curiae em ações judiciais que envolvam o interesse de crianças e adolescentes. Já o PROCON atua na repressão administrativa, impondo multas escalonadas aos supostos infratores de relações envolvendo o consumidor.
Os argumentos levantados e defendidos por essas entidades ganharam força com a resolução 163/14, emitida pelo CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, que dispõe sobre a abusividade do direcionamento da publicidade e de comunicação mercadológica à criança e ao adolescente. O objeto da Resolução, sem dúvida, demonstra o posicionamento do Conselho com relação à proibição da publicidade infantil, e apesar de não ter força coercitiva, busca dar respaldo às decisões judiciais.
Em que pese a pressão dos referidos órgãos e a menção à Resolução do CONANDA em decisões judiciais4, o que se tem visto do atual cenário é que a jurisprudência brasileira tem seguido uma tendência mundial de responsabilizar os pais e responsáveis pelas decisões de compra de crianças e adolescentes5, seleção e monitoramento do conteúdo ao qual as crianças têm acesso, conforme ficou consignado em recente julgado do STF6.
A menos que, no entendimento dos julgadores, as publicidades infrinjam claramente a legislação aplicável, por exemplo, fornecendo informações falsas ou oferecendo produtos e serviços sob tática que configure venda casada, ou outras práticas abusivas de publicidade, a tendência do Judiciário se posiciona para reduzir as milionárias multas administrativas aplicadas pelo PROCON e julgar improcedentes ações judiciais7.
Outro aspecto importante que se destaca das decisões judiciais é que, apesar de o Código de Autorregulamentação Publicitária não ter força cogente, as regras deste Código são levadas em consideração quando do julgamento de publicidades consideradas abusivas.
Tal posicionamento dos tribunais demonstra que o Judiciário respeita a prática do mercado publicitário e a forma como este tem solucionado os seus próprios conflitos. Esse cenário para os anunciantes é de extrema valia, já que o CONAR é um órgão criado justamente para regulamentar este mercado, sem a interferência maciça do Estado.
Importante destacar que a autorregulamentação publicitária já está presente no setor e vem ganhando força. Cada vez mais concorrentes se unem para firmarem parcerias que envolvem, justamente, a publicidade infantil. Uma prova disso é o "Compromisso pela Publicidade Responsável para Crianças", assinado por 11 empresas do ramo alimentício, dentre as quais, Ferrero, Mars e Mc Donalds, que tem como base uma regulamentação europeia e que trata de limitações na esfera da publicidade infantil no setor de bebidas e alimentos8.
Conforme posicionamento da ABA – Associação Brasileira dos Anunciantes, no Seminário de Publicidade Infantil, realizado em abril de 2018, pela ABRAL – Associação Brasileira de Licenciamento, certamente deve haver o repúdio às publicidades enganosas e abusivas, especialmente em relação àquelas que se aproveitam da deficiência de julgamento e da falta de experiência das crianças. Ainda, de acordo com a Associação, deve se endossar as restrições à publicidade infantil já existentes, sem, contudo, criar novas leis que a proíbam, estimulando-se a autorregulamentação pelas partes envolvidas e, mais importante, de forma a não cercear a liberdade de expressão e o acesso à informação – publicidade é informação aos consumidores e ao mercado.
Por certo, a responsabilidade social e o compromisso com a ética na publicidade, sobretudo naquela dirigida ao público infantil, deve ser praticado pelos anunciantes, sob o risco de se ocasionar sérios danos ao público consumidor. Fato é que as decisões dos tribunais brasileiros, a forte atuação de órgãos de defesa do consumidor e políticas adotadas por outros países com relação à publicidade infantil têm surtido efeito no mercado e os anunciantes têm se unido e adotando medidas mais restritivas com relação à publicidade infantil, como forma de evitar desgastes jurídicos e eventuais vedações legais.
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1 “Anúncio de produto alimentício de apelo infantil veiculado em emissora de TV por assinatura contém frase imperativa: "experimente uma sobremesa sem medo...".
Em sua defesa, o anunciante informou ter suspendido a exibição do anúncio tão logo cientificado da abertura da representação no Conar, informação validada pela emissora.
O relator considerou indiscutível o apelo imperativo de consumo dirigido a menor de idade, o que é frontalmente reprovado pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. Por isso, recomendou a alteração, voto aceito por unanimidade, consignando cumprimentos ao anunciante pela adesão à ética, antes do julgamento”. (CONAR. Representação nº 230/16. Relator Conselheiro Alexandre Alvarez Gadret. Quinta Câmara. Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 37 e 50, letra "b" do Código e seu Anexo H)
“Ação Civil Pública Publicidade voltada ao público infantil. Venda casada caracterizada. Aquisição dos relógios condicionada à compra de 05 produtos da linha "Gulosos". Campanha publicitária que infringe o artigo 37 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária. Utilização de verbos no imperativo inadequada. Proibição pelo Conar do uso dessa linguagem em publicidade voltada às crianças. Prática comum, que deve ser repudiada. Publicidade considerada abusiva, que se aproveita da ingenuidade das crianças. Sentença reformada. Apelo provido. Verbas sucumbenciais impostas à ré”. (TJSP; Apelação 342384-90.2009.8.26.0000; Relator (a): Ramon Mateo Júnior; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 41 Vara Cível; Data do Julgamento: 08/05/2013; Data de Registro: 08/05/2013)
2 CONAR: Representação nº 223/2017. Julgamento em novembro/2017. “Dino Arena – Danoninho”; Representação nº 068/2017. Julgamento em Julho/2018. “Grupo Bimbo – Agora você vai conhecer a nossa mágica e divertida fábrica de bolinhos”.
3 Clique aqui. Acesso em 3/7/18.
4 “Assim, a norma Municipal, ao proibir a veiculação de publicidade destinada ao público infantil, se insere na esfera de iniciativa privativa da União. E, embora essa competência pudesse ser delegada por Lei Complementar, a União preferiu não realizar a delegação, mantendo a titularidade dos poderes decorrentes da norma constitucional. (...) E, ainda, a Resolução nº 163, de 13 de março de 2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente CONANDA, que nos termos da Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991, integra o conjunto de atribuições da Presidência da República, dispondo sobre a abusividade do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança e ao adolescente (...)” (TJSP; Ação Direta de Inconstitucionalidade 2155078-94.2016.8.26.0000; Relator (a): Amorim Cantuária; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo; Data do Julgamento: 09.11.2016; Data de Registro: 11.11.2016).
“Por fim, escorreita a sentença ao afastar a incidência da Resolução 163/2014 do CONANDA, tendo em vista a ausência de lei apta a restringir o livre exercício da atividade econômica, verbis (fl. 917): “(...) Decido por afastar, ademais, a aplicação da Resolução 163/2014 do CONANDA ao caso concreto, uma vez que o cumprimento da referida norma cria grave restrição ao exercício de atividade econômica, sem a devida previsão em lei, de modo que contraria o texto do parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal, que condiciona a intervenção do Estado no domínio econômico à existência de lei, autorizando ao Poder Executivo apenas a expedição de decretos visando à sua fiel execução (artigo 84, IV, CF). Assim, na presente discussão, a aplicação da Resolução criaria situação de inevitável contrariedade às normas constitucionais. (...)” .
Vale mencionar que retirar de circulação a estratégia de venda promovida pela apelada acabaria por ferir os princípios da livre concorrência e da igualdade (artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso e 170, inciso IV, todos da Constituição da República; e artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor), e, não colocaria o público alvo aqui tutelado livre das inserções de outras empresas concorrentes (eventuais produtos similares). Desse modo, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, mantendo-se a sentença pelos seus próprios fundamentos. (TJPR - 5ª C.Cível - AC - 1423106-4 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime - J. 17.05.2016).
5 “MULTA ADMINISTRATIVA. Sanção cominada pelo PROCON em razão de publicidade considerada abusiva. Veiculação da comercialização de lanches e brinquedos atrelados a ocasiões de convívio Kit “Mc Lanche Feliz”. Abusividade não verificada, não comportando interpretação literal o disposto na Resolução nº 163/2014 do CONANDA. Responsabilidade familiar pela educação dos filhos que não pode ser absorvida pelo Estado em todas as hipóteses, em paternalismo injustificável. Precedente jurisprudencial Apelação do PROCON não provida”. (AC nº 0018234-17.2013.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público do TJSP, 29.06.2015, Rel. Firmino Magnani Filho, v.u.).
6 “o modelo de classificação indicativa é o instrumento de defesa que a Constituição ofereceu aos pais e aos responsáveis contra programações de conteúdo inadequado, garantindo-lhes o acesso às informações necessárias à proteção das crianças e dos adolescentes, mas sem deixar de lado a preocupação com a garantia à liberdade de expressão” (ADI 2404, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 31.08.2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31.07.2017 PUBLIC 01.08.2017).
7 “ATO ADMINISTRATIVO. Ação Anulatória. Multa aplicada pelo PROCON. Publicidade abusiva. Não verificação da efetiva violação do art. 37, § 2º, do CDC. A publicidade com atrativo de personagens populares do universo infantil, não constituiu prática capaz de iludir o consumidor. Precedentes jurisprudenciais. Sentença de procedência mantida. RECURSO DESPROVIDO”.
(TJSP; Apelação 1043711-20.2016.8.26.0053; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/10/2017; Data de Registro: 18/10/2017).
8 “11 empresas anunciam novas diretrizes para publicidade infantil”. <Clique aqui> Acesso em 3/7/18.
“Compromisso pela Publicidade Responsável para Crianças”. <Clique aqui> Acesso em 3/7/18.
“Publicidade infantil: marcas fazem balanço de revisão de normas”. <Clique aqui>. Acesso em 3/7/18.
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