Quando o empreendedor decide se tornar empresário e montar o seu próprio negócio, primeiramente é imprescindível pesquisar qual tipo de atividade deseja desempenhar.
Após isso, o empresário tem que decidir se vai iniciar um posto comercial, ou se vai abrir uma franquia ou se vai adquirir um ponto comercial que já esteja em funcionamento, juridicamente denominado de Fundo de Comércio.
O Fundo de Comércio, llave (chave) de negócio, aviamento ou goodwill (ativo intangível) é um bem com características dominantes de incorpóreo, e recessivas, de corpóreo, lastreado na economicidade ou no superlucro, criado pelo titular da empresa no exercício desta.
Embora não exista, nem pela doutrina e nem pela jurisprudência, um conceito uniforme do Fundo de Comércio, tem-se reconhecido, segundo consenso geral, que é ele composto de um conjunto de bens incorpóreos que facilitam o exercício da atividade mercantil.
No Brasil, por força do Código Civil emprega-se a expressão aviamento para denominar o Fundo de Comércio.
O que compõe a aquisição do Fundo de Comércio é a continuidade das atividades da mesma unidade econômica sob outra composição social, o conjunto de bens corpóreos (objetos do local como cadeiras, mesas, computadores, etc.) e bens incorpóreos (contratos, marcas, patentes, ponto, nome, etc.).
É relevante, para o sucesso na aquisição do Fundo de Comércio, que o empresário esteja atento às peculiaridades que envolvem essa operação, sobretudo no que se refere aos seus direitos e obrigações.
A considerar a necessidade de estipular uma regra uniforme para a cobrança, como forma de promover a segurança e a certeza jurídica, sobretudo perante terceiros, a lei determina que o empresário adquirente é o responsável pelas dívidas do estabelecimento, podendo o credor dele exigir os valores devidos, ao passo que o empresário que vende o Fundo de Comércio permanece responsável pelas dívidas que não estiveram regularmente contabilizadas na data da venda, pelas dívidas vencidas durante o prazo de 1 ano a contar da publicação e pelas dívidas vincendas, também durante o prazo de 1 ano da data de seu vencimento. Essa regra está prevista no artigo 1.146 do Código Civil.
A razão da imposição ao empresário adquirente pela responsabilidade em arcar com os débitos anteriores à aquisição (desde que regularmente contabilizados), decorre da boafé. Ou seja, uma vez que o débito está corretamente determinado, o empresário cauteloso, teve conhecimento daquele débito antes de concretizar a operação de aquisição do Fundo de Comércio.1
A legislação, contudo, é falha. Isso porque no caso de venda feita por empresário que possuiu mais de um Fundo de Comércio, não existe obrigação legal que imponha a contabilidade separada por estabelecimento (comércio), o que causa o "problema" de se encontrar na contabilidade "geral" quais são os débitos referentes ao comércio vendido. Nada impede, contudo, que o empresário adquirente solicite à contabilidade os números específicos do Fundo de Comércio adquirido.
Outro ponto igualmente relevante e que deve ser levado em consideração pelo empresário adquirente é o de que a regra prevista no artigo 1.146 do Código Civil não se aplica às relações jurídicas de natureza tributária e trabalhista, que possuem normas específicas sobre a matéria.
De acordo com o artigo 133 do Código Tributário Nacional o empresário adquirente responde integralmente pelo passivo tributário se o alienante (vendedor) encerrar sua atividade. Nesse partilhar, oportunas as lições de Ives Gandra2:
[...] o dispositivo codificado preferiu para a sucessão, com o encerramento de atividades pelo sucedido, definir que a responsabilidade do sucessor é integral em vez de pessoal, entendendo, assim, abranger mais e melhor, o mesmo fazendo quanto à simultaneidade de exploração de atividades por sucessor e sucedido, transformando a responsabilidade solidária em subsidiária, o que vale dizer dando maior importância à responsabilidade do sucessor que à do sucedido.
Da mesma forma, os contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas ("CLT") se transferem juntamente com o Fundo de Comércio.
Daí que, para segurança do empresário adquirente do Fundo de Comércio, recomenda-se que, desde as primeiras negociações, até a conclusão da operação seja acompanhado diretamente por profissional capacitado que saiba direcioná-lo a fim de cumprir toda legislação.
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1 Leia também o Artigo "Contrato de Trespasse" publicado no site de Homero Costa Advogados em setembro/2013: contrato-de-trespasse
2 MARTINS, IVES GANDRA, Comentários ao Código Tributário Nacional, São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 2, p. 244.
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*Luana Otoni de Paula é sócia do escritório Homero Costa Advogados.
*Rafael Vitor Mereu de Oliveira é advogado do escritório Homero Costa Advogados.