Em 19 de junho de 2018, foi publicado o decreto 9.412/18, que “atualiza os valores das modalidades de licitação de que trata o artigo 23 da lei 8.666, de 21 de junho de 1993”.
Há anos aguardado por licitantes e gestores de todo país, o decreto promove um acréscimo de cento e vinte por cento nos limites das modalidades constantes dos incisos I e II do caput do artigo 23 da LLC.
No caso de obras e serviços de engenharia, o limite para a adoção da modalidade convite, que era de R$ 150.000,00, passa a ser de R$ 330.000,00. Acima desse valor, deverá ser adotada a tomada de preços ou a concorrência. A concorrência passa a ser obrigatória para as contratações acima de R$ 3.300.000,00 (antes a obrigatoriedade se dava a partir dos R$ 1.500.000,00).
Para compras e contratações que não se refiram a obras e serviços de engenharia, aplica-se a mesma lógica: o convite é possível para contratações de até R$ 176.000,00 (ante os R$ 80.000,00 até então vigentes); a partir desse valor, pode-se adotar a tomada de preços ou a concorrência, sendo esta obrigatória apenas para as contratações que superem os R$ 1.430.000,00 (antes a concorrência era obrigatória para contratações de até 650.000,00).
Em uma primeira análise, o decreto pode parecer uma medida imprópria, afinal, os limites para as diversas modalidades estão estabelecidos nos incisos I e II do artigo 23 da lei 8.666/93. Contudo, é a própria lei que abre esse permissivo, em seu artigo. 120: “Os valores fixados por esta lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período” [grifo adicionado].
As alterações promovidas podem soar simples e pontuais. Mas, longe disso, o decreto tem impactos profundos, que vão muito além da especificação de limites para a definição de modalidades licitatórias.
Primeiramente, citamos a majoração dos limites para a contratação direta (licitação dispensável) a que alude os incisos I e II do artigo 24 da lei 8.666/93. A licitação passa a ser dispensável para compras e serviços até R$ 17.600,00 e para a contratação de obras e serviços de engenharia de até R$ 33.000,00. As compras em regime de adiantamento passam a ser possíveis até o limite de R$ 8.800,00 (artigo 60, parágrafo único, da LLC).
Há consequências, também, para a forma de recebimento de material (artigo 15, § 8º, e artigo 74, inciso III, ambos da LLC), para a alienação de bens por leilão (artigo 17, § 6º, da LLC), para a dispensa de licitação para alienação de bens no caso de investidura (artigo 17, inciso I, alínea “c”, c/c artigo 17, § 3º, inciso I, ambos da LLC) e para algumas hipóteses de licitação dispensável (incisos XVIII e XXI do artigo 24 da LLC).
Os efeitos do decreto alcançam, em alguns casos, o próprio procedimento licitatório, como na hipótese de contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento (artigo 32, § 7º, da LLC). Citamos, ainda, o caso de obras, serviços e compras de grande vulto (artigo 6º, inciso V, da LLC), para os quais a lei 8.666/93 prescreve algumas normas específicas – essas obras passam a ser consideradas aquelas cujo valor estimado seja superior a R$ 82.500.000,00. De igual maneira, a audiência pública passa a ser obrigatória somente no caso de o valor estimado de uma licitação superar os R$ 330.000.000,00 (artigo 39 da LLC).
Há, ainda, reflexos em contratações não realizadas sob o manto da lei 8.666/93. É o que se extrai, por exemplo, do artigo 35 da lei 12.462/11, que aplica as hipóteses de licitação dispensável veiculadas na lei 8.666/93 às contratações realizadas com base no Regime Diferenciado de Contratação – RDC. Outro exemplo é a lei 12.232/10, que, além de adotar as modalidades constantes da lei 8.666/93 (artigo 5º), refere-se aos limites do artigo 23 da LLC para a definição de algumas regras procedimentais (vide artigo 10, § 3º, e artigo 14, § 3º da lei 12.232/10).
Sabe-se que as modalidades licitatórias e seus respectivos valores são matéria relevante, também, para a caracterização de determinadas infrações administrativas e penais tipificadas na lei 8.666/93 – regras que são aplicáveis a contratações formalizadas sob o manto de outras leis específicas, a exemplo do que prescrevem o § 2º do artigo 1º da lei 12.232/10 e o §2º do artigo 47 da lei 12.462/11. Mais especificamente, refiro-me, aqui, aos casos de fracionamento de objeto de licitação.
Preliminarmente, relembremo-nos, de maneira breve, a diferença entre o parcelamento e o fracionamento do objeto contratual.
O parcelamento, como medida de ampliação da competitividade e de melhor aproveitamento de economia de escala, é prática permitida e até mesmo incentivada pela lei 8.666/93, que em seu artigo 23, § 1º, consigna o seguinte:
Artigo 23 [...]
[...]
§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
O fracionamento, por sua vez, representa uma divisão ilegal do objeto de uma licitação em lotes de menor valor, visando a enquadrar cada lote em uma modalidade licitatória mais flexível ou, até mesmo, em uma das hipóteses de dispensa por valor. A vedação legal ao fracionamento consta do artigo 23, § 5º, da LLC:
Artigo 23 [...]
[...]
§ 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
Ao se parcelar determinado objeto licitatório, deverá ser preservada a modalidade licitatória aplicável ao objeto não parcelado, ou seja, deverá ser adotada a modalidade adequada à soma, à totalidade das diversas parcelas. Assim, por um lado, assegura-se a ampla competitividade e, por outro, persegue-se a contratação mais vantajosa para a Administração.
Inobstante, esses preceitos nem sempre são seguidos, e o fracionamento acaba servindo como meio para se realizar, de forma inadvertida ou premeditada, um procedimento menos criterioso, ou mesmo para sua dispensa irregular.
Conforme jurisprudência sedimentada do STF1 e do STJ2, o fracionamento pode configurar, até mesmo, conduta penalmente sancionável, caso verificados o dolo específico do agente em causar danos ao erário e a ocorrência de efetivo prejuízo.
Mesmo quando não demonstrado o prejuízo decorrente do fracionamento ou o dolo inerente à conduta, ainda assim o agente poderá sofrer sanções por parte dos tribunais de contas competentes3, já que a estes órgãos compete “aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário”.
O que ocorre, contudo, quando o decreto 9.412/18 tende a tornar-se lícita uma conduta que, até então, era ilegal?
Para elucidar, citamos um exemplo: determinada secretaria municipal de obras, devido à falta de planejamento, realizou dois convites, ao valor de R$ 145.000,00 cada um, para a construção de duas praças adjacentes. Trata-se de objetos que, devido às suas características, deveriam ser licitados conjuntamente, e, considerando o valor total de R$ 290.000,00 para as contratações, a modalidade adequada, até então, seria a tomada de preços ou a concorrência. Contudo, com a edição do decreto 9.412/18, o limite para a adoção do convite para serviços de engenharia passou de R$ 150.000,00 para R$ 330.000,00, de modo que a realização de dois convites no valor de R$ 145.000,00 cada um não mais configura fracionamento ilegal de objeto licitatório.
É possível, nesse caso, falarmos em retroação da norma mais benéfica – no caso, o decreto – em favor do gestor, para desconstituir o caráter ilegal de fracionamentos de despesas já perpetrados? Vamos analisar de maneira mais detida.
A retroação da norma mais benéfica em matéria administrativa sancionadora, à semelhança da disciplina penal para o tema (artigo 5º, inciso XL, da Constituição da República), é tema controverso na doutrina administrativa, e mesmo na jurisprudência.
Fábio Medina Osório defende que, no Estado Democrático de Direito, a regra é a processualidade das relações punitivas, seja em âmbito penal, seja em âmbito administrativo. Por isso, o processo sancionador deve sujeitar-se à legalidade, à segurança jurídica e ao demais preceitos constitucionais que veiculam direitos fundamentais relevantes às relações punitivas submetidas à dimensão processual4. Para Osório, contudo, dado o dinamismo inerente ao direito administrativo sancionador, este não se equipararia, de maneira irrestrita, ao direito penal em matéria de retroatividade da lei mais benéfica.5
No mesmo sentido, Rafael Munhoz de Mello pontua que a regra é a irretroatividade das normas jurídicas, havendo exceção, tão somente, quanto à lei penal mais benéfica, dadas as peculiaridades únicas do direito penal. Para o autor, a retroatividade da lei penal mais benéfica tem fundamento humanitário, com reflexo no direito de liberdade do réu. Assim, conclui Munhoz “que não se pode transportar para o direito administrativo sancionador a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva”, aplicando-se lhe a norma vigente à época da conduta ilícita. 6
Posição diversa, contudo, é sustentada por Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem não há qualquer distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais7. Roborando esse entendimento, Lúcia Valle Figueiredo8 e Régis Fernandes de Oliveira9 defendem a aplicação irrestrita do princípio da retroatividade da lei mais benéfica no direito administrativo sancionador.
O STJ tem posicionamentos em ambos os sentidos, sendo o mais recente, compondo a corrente majoritária, pela adoção do princípio da retroatividade insculpido no inciso XL do artigo 5º da Constituição da República, sem menção, no Acórdão, a restrições a esse entendimento.10
Nesse cenário, a solução mais adequada para o caso ora posto parece ser aquela proposta por Osório:
[...] a mudança das normas inferiores, dos regulamentos, das portarias que integram o preceito proibitivo primário, em regra, não retroagem seus efeitos mais favoráveis, salvo quando se trate, comprovadamente, de alterações radicais nos valores e conceitos que estavam debaixo das normas punitivas, provocando profunda transformação normativa que, à luz do princípio isonômico, haveria, por critério de razoabilidade, retroagir.11
O decreto 9.412/18, a rigor, é uma norma integrativa da vedação constante do artigo 23, § 5º, da LLC, uma vez que a ele temos que recorrer para apreender, com precisão, a definição dos termos “convite”, “tomada de contas” e “concorrência” – antes, precisávamos, tão somente, recorrer à leitura dos incisos I e II do artigo 23. Trata-se, o decreto, de um diploma infralegal que altera a própria substância do dispositivo legal original.
Note-se, contudo, que o decreto alterou a essência do artigo 23 da LLC somente em seus incisos I e II. A norma proibitiva do fracionamento é o § 5º do artigo 23 da LLC, cujo mandamento, por vezes, é combinado ao artigo 90 da mesma lei para fins de aplicação de sanções de natureza penal12. Esses últimos dispositivos restaram intocados pelo decreto. Noutras palavras, a alteração das fronteiras divisórias entre as diversas modalidades licitatórias não representou mitigação ou abolição da conduta administrativa e penalmente reprovável, qual seja, proceder ao fracionamento ilegal do objeto licitatório. O valor central tutelado pelos dispositivos mencionados – a competitividade do certame – permanece incólume em toda a sua extensão.
Nesse contexto, é aclarador o posicionamento adotado pelo STF no RHC 33.690, cuja síntese do caso é a seguinte: em uma época em que vigia o tabelamento de preços, determinado empregado de um comércio cobrou 50 centavos da moeda da época por um cafezinho, violando, pois, a tabela de preços, que fixava preço de 40 centavos para o produto. Como a violação do tabelamento era conduta penalmente típica, instaurou-se a ação penal. No curso da ação penal, contudo, sobreveio nova tabela, liberando o preço do cafezinho. Nesse contexto, pergunta-se: estaria extinta a punibilidade, pela retroação da tabela mais benigna ao agente?
No julgamento do RHC, entendeu o Supremo, à unanimidade, não se tratar de causa extintiva da punibilidade, porquanto “a transgressão do tabelamento de preços continua a ser punida pela lei”13. Em outras palavras, os valores tutelados pela norma – não violar a tabela de preços – continuaram vigentes, de modo que a superveniência de nova tabela não seria suficiente para afastar a reprovabilidade da conduta perpetrada.
Esse entendimento parece ser plenamente transportável para o caso do fracionamento, em suas dimensões administrativas e penais. A superveniência de novos valores limites não afasta a punibilidade do agente por conduta pretérita, mesmo que tal conduta não mais seja irregular na atualidade por consequência desses novos valores.
Outro ponto relevante para reflexão é o fato de que o Poder Executivo levou mais de vinte anos para se valer da faculdade constante do artigo 120 da lei 8.666/93. A cada ano que se passava, dado o acúmulo da inflação, o limite de atualização dos valores das modalidades tornava-se mais e mais elevado, o que resultou, em 2018, em uma atualização de 120% nos valores do artigo 23 da LLC.
Vê-se que o decurso do tempo – ao menos em nossa economia – embute em si uma expectativa de atualização crescente nos limites do artigo 23 da LLC. Assim, assumir possível a retroação dos novos valores para descaracterizar fracionamentos ocorridos no passado seria o mesmo que oferecer um incentivo crescente no tempo para se proceder ao fracionamento – pois se saberia, de antemão, que a ilicitude da conduta seria desconstituída pela sobrevinda de novos limites.
Um último argumento é aquele trazido por Edilson Pereira Nobre Júnior, para quem a norma complementar, quando dotada de estabilidade, “adere de tal forma ao tipo principal que a sua modificação importará em verdadeira mutação da figura infracional, sendo imperiosa a retroatividade in mellius”. Sendo oscilante, excepcional ou temporária a disciplina, não há que se cogitar de retroação.14 Foi baseando-se nesse mesmo entendimento que o Supremo afastou a retroação da lei penal mais benéfica no caso das sucessivas leis que permitiram temporariamente a regularização da posse de armas de fogo. 15
O artigo 120 da LLC permite a atualização anual dos valores do artigo 23 da lei 8.666/93 por ato do Poder Executivo. Trata-se de ato nitidamente temporário e volátil, dotado de mínima estabilidade. Admitir a retroação nesses casos, além de temerário, significaria esvaziar, por completo, o conteúdo da norma proibitiva.
Por essas exposições, não parece possível a retroação dos novos valores constantes do decreto 9.412/18 para fins da extinção da punibilidade administrativa ou penal no que tange ao fracionamento ilegal do objeto licitatório.
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1 Inq 4103, Relator Min. Teori Zavascki, Relator do Acórdão Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 03/05/2018; AP 565, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 23/05/2014.
2 AgRg no AREsp 1.104.577, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 02/10/2017; AgRg no AREsp 516.234, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 19/12/2016; APn 480, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. do Acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/06/2012.
3 Nesse sentido, cf. Informativos de Licitações e Contratos nºs 17/2017 e 92/2012, bem como Acórdão nº 2.473/2007, Primeira Câmara, Rel. Min. Marcos Vilaça.
4 OSORIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 407-409.
5 OSORIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 289-290.
6 MELLO, Rafael Munhoz. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. pp. 155.
7 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2015, p. 871.
8 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 422-
423.
9 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações administrativas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 86.
10 RMS 37.031, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/02/2018. No mesmo sentido: Resp 1.605.661, Rel Min. Benedito Golçalves, Decisão Monocrática, DJe 25/05/2017; REsp 1.153.083, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/11/2014; AR 1.304, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. do Acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 26/08/2008; RMS 12.539, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 01/07/2004. Pela aplicação com reservas: RMS 33.484, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01/08/2013.
11 OSORIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 291.
12 Nesse sentido, vide, por exemplo, a AP 565 em curso no STF.
13 RHC 33690, Rel. Min. Luiz Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 08/09/1955.
14 NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções administrativas e princípios de direito penal, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 219, p. 127-151, jan. 2000, p. 146. Disponível em: (Clique aqui).
15 RE 768494, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 08/04/2014.
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*Diego Prandino é advogado e consultor legislativo do Senado Federal.