As operações de reorganização societária (fusões, incorporações e cisões) se dão, na maioria das vezes, como decorrência do interesse econômico dos agentes, visando atender seus objetivos particulares de mercado. Porém, em um contexto onde a atividade econômica torna-se cada vez mais competitiva, empresários passaram a buscar novas formas de cortar custos e maximizar seus lucros: é a partir desse cenário que a reorganização societária também se transformou em importante ferramenta de aproveitamento tributário.
Aproveitamento tributário
Aproveitamento tributário é o conjunto de atos e negócios jurídicos praticados de forma lícita e de maneira preventiva que objetivam promover economia tributária ao contribuinte. Ou seja, o empreendedor procura a forma negocial menos onerosa do ponto de vista fiscal, para assim orientar as suas decisões administrativas.
Para que o aproveitamento seja legítimo e lícito, ele deve estar ligado à noção de elisão fiscal, que é a forma de economia tributária que opera única e exclusivamente dentro da lei, não se confundindo com a noção de evasão fiscal, prática que constitui crime. A elisão deve se dar sempre antes do fato gerador acontecer; ou seja, a elisão é um procedimento preventivo; sem este caráter antecipatório, torna-se fraude fiscal porque a ocorrência do fato gerador atrai a obrigação tributária, e a partir desse ponto não há mais nada a fazer a não ser pagar o valor devido, qualquer outra atitude do contribuinte constituirá evasão fiscal.
Para ter certeza da natureza da prática, é necessário responder a três perguntas: O ato adotado previu e antecipou a ocorrência do fato gerador? O ato praticado é lícito? Está afastada qualquer forma de simulação? Apenas quando a resposta for positiva para as três questões é que o aproveitamento tributário toma forma.
Fazer um aproveitamento tributário eficiente é uma questão de sobrevivência no mercado atual, levando em consideração que o custo tributário tem elevada expressividade na composição do preço final de qualquer produto ou serviço. É através do aproveitamento que se torna possível organizar a empresa e otimizar recursos visando reduzir custos com tributos e com outros elementos inerentes a atividade empresarial.
Reorganização societária
A reorganização societária consiste na reestruturação de uma empresa ou grupo econômico em uma ou mais sociedades. Ela pode ser feita de diversas formas como: através da transformação de um tipo de sociedade para outro, através de fusão, incorporação ou cisão. Alguns desses eventos podem visar à concentração de poder econômico. Seja qual for o motivo pelo qual se opta pela reestruturação de sociedade, o aproveitamento desta exige estudos aprofundados a fim de avaliar diversos aspectos, como a análise dos riscos do negócio, a legislação aplicável à empresa, análise das demonstrações contábeis, auditoria das contas, entre outros aspectos relevantes (Fabretti,2001).
Em operações de reorganizações societárias relevantes para o mercado, caberá a apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE – autarquia vinculada ao Ministério da Justiça com sede no Distrito Federal. O CADE tem como objetivo, entre outros, zelar pela livre concorrência, impedindo que ocorram atos que infrinjam a ordem econômica, agindo contra o abuso de poder econômico.
Como se relacionam
Após uma transformação, cisão, incorporação ou fusão, os agentes envolvidos passarão a ser tributados conforme sua nova situação jurídica e econômica, podendo ter um aumento ou uma redução nos tributos aplicáveis; ademais, também pode ocorrer alteração na situação dos créditos tributários detidos pelas companhias envolvidas. Tendo isso em mente, o empresário pode buscar a forma que concilie seus interesses de mercado com uma possível redução de custos tributários e com a otimização dos créditos tributários a sua disposição.
Um dos exemplos de como a reorganização societária pode funcionar a favor do aproveitamento tributário é uma incorporação de empresa lucrativa por empresa detentora de prejuízos, o que ocasiona a compensação dos prejuízos fiscais com lucros futuros, desde que se comprove o propósito negocial da transação, ou seja, que o aproveitamento tributário foi uma das consequências vantajosas da transação, e não a motivação em si desta.
Apesar das claras vantagens oferecidas por operações desse tipo, o empresário deve tomar muito cuidado ao realizá-las, pois as operações de fusão, incorporação e cisão das empresas com foco puro e exclusivo em aproveitamento tributário são veementemente vedadas pelo Fisco e pela jurisprudência, visto que é interpretação comum de que tais medidas precisam ter motivação econômica. Sobre este assunto, há de se frisar que o conceito que pode ter as mais variadas interpretações no âmbito das fazendas estaduais e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, por isso é imperativo que o empreendedor esteja bem auxiliado e orientado ao proceder com esse tipo de operação.
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*Helder Fonseca é advogado do escritório GVM - Guimarães & Vieira de Mello Advogados.
*Nathan Moreira Arcebispo é colaborador do escritório GVM - Guimarães & Vieira de Mello Advogados.