Há no Brasil um fenômeno legislativo interessante. Trata-se da prática de, em meio a leis enormes e retóricas, inchadas como jaboticabas da época, inserir disfarçadamente um dispositivo ou outro que, isolado, seria alvo de reprovação imediata. Fica o objeto de polêmica oculto entre dezenas – às vezes centenas - de artigos, números, alíquotas, percentuais, procedimentos, nomes de órgãos, trâmites, remissões a outras normas, enfim a tudo isso que, de certa forma, integra também o grande símbolo nacional: a burocracia.
Quem disse, afinal, que no Brasil falta técnica legislativa? Por aqui, a bem da verdade, sobra técnica. É a atávica legislação da malandragem.
Exemplo recente desse fenômeno veio com a lei 13.606 de 9 de janeiro de 2018, que estabelece o Programa de Regularização Tributária Rural (PRR), uma iniciativa do governo aparentemente benéfica ao produtor rural, que inclui, dentre outros pontos, o refinanciamento de dívidas de operações de crédito rural, assinaladas por uma expressiva concessão de descontos na liquidação, além de diminuição de alíquotas do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural). Esta última medida, por exemplo, teria um impacto positivo ao produtor, especialmente na negociação do boi gordo (isso, é claro, se o preço da arroba se mantiver, o que não é uma certeza).
Na verdade, a lei 13.606/18 apresenta um meio de refinanciamento e parcelamento de dívidas que pode facilitar uma arrecadação a toque de caixa, prática mais velha do que andar para frente. Os tributaristas saberão avaliar se realmente o PRR configura um gesto de magnanimidade do Fisco (o que seria algo sem precedentes).
Tanto quanto se deduz, a iniciativa é a expressão de uma política alinhada ao momento, marcado inclusive pelos flertes do governo com uma possível flexibilização da regra de ouro, como se deu a conhecer pelo empenho da equipe econômica em apresentar uma PEC nesse sentido1 . Com a temível regra e o governo conhecedor dos riscos de ''pedalar'' – o que garante que não fará em 20182 -, além do ambiente de reformas gerando contínuas altercações no debate político, as estratégias de aquecimento da economia, o que inclui a arrecadação e execução fiscal, precisam avançar.
Pois bem.
Essa nova lei traz, de entre seus áridos dispositivos, um disparatado art. 25. A disposição acrescenta à lei 10.522/02 (sobre o cadastro informativo de créditos de órgãos e entidades federais, o Cadin) os arts. 20-A, 20-B, 20-C e 20-D. Basicamente, há algumas modificações procedimentais a respeito de recuperação de débitos.
Agora, por exemplo, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional tem mais um suporte legislativo para protestar em cartório as dívidas, o que se alinha à decisão do STF que entendeu constitucional essa medida extrajudicial (ADIn 5.135/DF). Sempre houve dúvidas relativas ao enquadramento da CDA no art. 1º da lei de protesto (lei 9.494/97), cujo texto menciona ''outros documentos de dívida''. Com uma mudança legislativa em 2012, acrescentou-se um parágrafo único a esse art. 1º, para incluir expressamente, como títulos protestáveis, as certidões de dívida ativa. As discussões, contudo, não arrefeceram3 . A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria, para quem a medida configuraria coação política do devedor. O próprio STF, como se sabe, tem enunciados sumulares que explicitam a vedação de atos de coação política contra o contribuinte (súmulas 704 , 3235 e 5476 ), mas no caso entendeu-se não haver tal coação.
Não existe aí propriamente uma novidade. É óbvio que a execução fiscal não é tão rápida e eficiente quanto o protesto. O que o STF decidiu foi que essa prática de eficiência, arduamente defendida pela AGU em uma linha de argumentação quase que exclusivamente utilitarista, não fere direito constitucionalmente assegurado (a livre iniciativa, no caso). Além disso, a decisão desse caso fortalece o entendimento de que diversas formas de cobrança extrajudicial podem conviver com a Lei de Execução Fiscal (lei 6.830/80), robustecendo assim a tendência contemporânea de diversificação e agilização nas cobranças.
O problema da lei 13.306/18 é que, em meio à burocracia ilustrada, curiosíssima face do afã desjudicializador (e a desjudicialização no Brasil é um mandamento, que se vai desenhando como o primeiro do decálogo jurídico nacional, no melhor estilo ''desjudicializarás a qualquer custo''), avulta um polêmico art. 20-B, cuja redação merece ser transcrita:
''Lei 10.522/02
Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados (Incluído pela lei 13.606, de 2018)
§ 1º A notificação será expedida por via eletrônica ou postal para o endereço do devedor e será considerada entregue depois de decorridos quinze dias da respectiva expedição. (Incluído pela lei 13.606, de 2018)
§ 2º Presume-se válida a notificação expedida para o endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública. (Incluído pela lei 13.606, de 2018)
§ 3º Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá: (Incluído pela lei 13.606, de 2018)
I - comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e (Incluído pela lei 13.606, de 2018)
II - averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis. (Incluído pela lei 13.606, de 2018)
Atente-se ao §3º, II.
Sim, isso mesmo. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pode tornar indisponíveis os bens do devedor sem qualquer ordem judicial. Cuida-se da averbação pré-executória, a significar que o órgão fazendário pode, apresentando a Certidão de Dívida Ativa (até mesmo por via eletrônica) em Ofício do Registro Imobiliário, por exemplo, fazer averbar a indisponibilidade do bem matriculado.
Resumindo a ópera infernal: é uma lei com um artigo que acrescenta artigos a outra lei, para em um deles inserir um parágrafo, com um inciso que autoriza a PGFN a averbar a Certidão de Dívida Ativa nos órgãos de registro de bens sujeitos a penhora, tornando, assim, indisponíveis esses bens.
Além disso, para protestar a dívida e aplicar o bloqueio, a PGFN determinará o procedimento. É o teor do novo art. 20-E da lei 10.522/02 7. Em outros termos, a PGFN tem o poder de instituir não só o bloqueio, como também os meios para tal.
O ataque ao direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF/88) é evidente. Como também o é em relação ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88). À PGFN abre-se a possibilidade de aplicar a constrição de bens sem o filtro jurisdicional, de cujo crivo o cidadão não poderia jamais ser privado.
A justificativa está, como sempre, na ideia de ''desafogo judicial''. Responder a essa esbatida motivação não requer muito esforço. É inviável desafogar o Judiciário afogando o cidadão e seus direitos. Não se está a criticar o sagrado mantra da desjudicialização. Critica-se, isto sim, o costume de defendê-la sem qualquer consideração mais detida, como se a mera desconfiança em relação a certos discursos ''facilitadores'' e ''eficacizantes'' fosse já um crime de lesa-pátria.
O fato é que esse cânon não pode ser usado para subverter a garantia da propriedade e do processo legal, como faz a lei 13.606/18.
Mecanismos de facilitação executiva já são abundantes no Brasil. Pense-se no sistema Bacenjud, por exemplo. Nesse e em outros mecanismos de facilitação do bloqueio judicial, desde que aplicados com cautela8 , não há extrapolação de limites constitucionais.
E não se verifica propriamente um desrespeito (embora seja discutível essa questão) ao art. 185-A, caput, do CTN:
''Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial''.
O artigo em questão, introduzido pela LC 118/05, encerra norma de grande valor. Atribui ao crivo jurisdicional a constrição de bens, se, para além do não pagamento, o devedor não oferecer por si só bens à penhora (e não forem encontrados bens penhoráveis). Como deveria parecer óbvio, em momento algum o art. 185-A dá ao credor o poder de ''congelar'' bens do devedor.
Mas, quanto à lei 13.606/18 a situação é absurda. Como já se disse, o órgão fazendário poderá, pelo coup de grâce de uma caneta, suplantar a jurisdição, aniquilando uma notória garantia do devedor. Além disso, na prática, a Procuradoria da Fazenda Nacional, que agora pode até mesmo criar o procedimento que vai aplicar, dificilmente recorrerá ao Poder Judiciário. Simplesmente se valerá do novo art. 20-B da lei 10.522/02 para afastar a regra do art. 185-A do CTN.
Então, para além da afronta constitucional ao direito de propriedade e ao devido processo legal, fica ainda a reflexão: tem a lei ordinária em questão o poder de afastar a incidência do art. 185-A do CTN (lei complementar)? A resposta é simples: não.
Com efeito, o art. 146 da CF/88 reservou à lei complementar a fixação de normas gerais relativas ao crédito tributário. E a garantia estampada na nova lei entra nessa categoria. Não poderia ser veiculado em lei ordinária, portanto. O problema é que agentes da burocracia fazendária já se têm posicionado no sentido de ser a disposição introduzida pela lei 13.606/18 um mero ''complemento'' ao art. 185 da normativa tributária, por constituir a nova lei apenas uma modulação de efeitos da inscrição de dívida ativa (o que poderia ser feito por lei ordinária). Não se pode, contudo, aceder a esse entendimento. Se for assim, quando chegar o tempo de trespassar com uma espada o contribuinte, alguém dirá: ''tudo legal e constitucional, estamos apenas trabalhando os efeitos da inscrição da dívida ativa''.
Essa forma de legislar, tanto mais quando afronta tantos direitos e o processo legal, não encontra defesa possível. Não há como argumentar com o típico pragmatismo que, quando oportuno, alimenta a burocracia do país, sempre em prejuízo dos direitos assegurados. Pouco importa quantos são os inscritos na Dívida Ativa. Pouco importa se os órgãos querem agilizar a cobrança dos débitos do Fisco. Pouco importa se o PRR é, na visão de alguns, benéfico ao devedor. Pouco importa se só se aplica a medida aos créditos da União.
Nada disso tem valor para sustentar o art. 20-B da lei 10.522/02 (instituído pela lei 13.606/18). E nem se argumente com o direito comparado. De fato, é tendência nos demais países o deslocamento da execução para a via administrativa, o que já há sido demonstrado em obras de qualidade, como a de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, A execução fiscal administrativa no Direito Tributário comparado9. Sucede que, para implantar definitivamente essa tendência no Brasil, é preciso superar os já fartamente descritos obstáculos constitucionais.
Outros argumentos soam até menos plausíveis. Poder-se-ia argumentar com a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88). Esta, contudo, pressupõe um processo. Só se qualifica aquilo que existe.
Outra linha de argumentação estaria na tendencial ''fuga para a via extrajudicial'', a justificar a novidade. Ocorre que os mecanismos conhecidos de eficacização de cobranças nada tem que ver com a medida aberta pela recente lei.
É o caso da averbação premonitória, introduzida no sistema pela lei 11.382/06 (que acrescentou ao CPC/73 o art. 615-A). Nesse caso, averba-se em órgão registral (de imóveis, veículos e outros bens) a execução contra o titular. Anotado tal fato à margem do assento registral do bem, publiciza-se a execução, facilitando a vida do exequente e protegendo o terceiro adquirente, afinal, pela presunção de fraude que se confere à alienação posterior ao ato averbatório. Consagração, afirma-se, do princípio da boa-fé objetiva no processo executivo10 .
E o mais interessante: sob a vigência do CPC/73, bastava o ajuizamento da execução para formar-se título hábil para averbação. Tecnicamente, o que se averbava era o ajuizamento, cujo título consistia na certidão extraída pelo Cartório de Distribuição. Com o CPC/15, não basta pedir a certidão na Distribuição: é preciso que haja efetiva distribuição do processo e admissão pelo juiz (art. 82811 ). O que se averba, portanto, é a execução recebida. Essa mudança trazida pelo CPC/15, por alguns vista como retrocesso12 , acena para uma tendência de dar maior controle às execuções averbáveis.
Outro exemplo recente está, aliás, na lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015. Por seu art. 5413 , tem-se a inoponibilidade a terceiros de fatos não inscritos na matrícula de bens imóveis, a resultar na eficácia de negócios translativos. De entre esses fatos está precisamente o ajuizamento de execução14 . Ao terceiro adquirente, assim, nem seria mais necessário buscar as certidões negativas de feitos ajuizados, bastando mesmo a consulta à matricula atualizada do imóvel. Se do fólio não constarem os fatos que oneram o bem, não haverá oponibilidade a terceiros. É, pelo que se pode apurar até agora, um passo na positivação do chamado princípio da concentração dos atos na matrícula.
Essa determinação é muito discutível, é claro, até por que, a depender da eficácia que se dê ao conteúdo do fólio real, pode-se mesmo assistir a uma mudança global no sistema jurídico-registral brasileiro. Além disso, há questões operativas ainda por discutir (especialmente quanto às transmissões operadas no tempo que medeia entre a admissão da execução e a averbação dos fatos).
Seja como for, essa movimentação toda indica que o legislador, em diversas oportunidades, e cada vez mais, tenta facilitar a execução, a identificação de fraudes e a proteção aos direitos de adquirentes de bens.
Não há nesses casos um problema. A situação econômica do país torna compreensível a tentativa de tornar mais simples e seguras as transmissões de bens, especialmente os imóveis. Mas, tudo isso só serve enquanto estiver nas raias da legalidade. A lei 13.606/18, no seu artigo 25, especialmente ao introduzir o art. 20-B na lei 10.522/02, ultrapassa muito esse limite. E o ultrapassa, vale repetir, de forma inadequada, tecnicamente reprovável e reveladora da inclinação das próprias instituições a driblar a legislação. Esse problema é também institucional, portanto, e talvez tão grave quanto o deletério ativismo judicial.
Verdade seja dita. Ninguém mais tem coragem de supor que Estado vá cumprir o seu fim próximo, i.e., a conservação do bem comum. É demais para a retórica vazia destes tempos, distantes a mais não poder daquela indicção escolástica. Mas, no mínimo, exige-se o cumprimento das garantias que mais avultam na Constituição Federal.
E é curioso que uma das primeiras leis do ano em que a CF/88 completa três décadas traga justamente um atentado aos direitos nela garantidos. Eis aí a mais nova jaboticaba legislativa. Nesse episódio, contudo, tem-se algo próximo daquela famosa jaboticaba das histórias lobatianas: agarrado nela, ali bem disfarçado, veio um cruel marimbondo, pronto para ferroar o aparente beneficiário desse brasileiríssimo fruto.
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1- Disponível em: Governo planeja emenda para descumprir a 'regra de ouro'. Acesso em 12/01/18.
2- Maia diz que 'regra de ouro' corre risco de ser descumprida apenas em 2019. Acesso em 12/01/18.
3- Cf. KÜMPEL, Vitor Frederico; FERRARI, Carla Modina. Tratado Notarial e Registral: Tabelionato de Protesto, Tabelionato e Ofício de Registro de Contratos Marítimos, Ofício de Registro de Distribuição e Distribuidores, Ofício de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, Ofício de Registro de Títulos e Documentos. São Paulo: YK, 2017. Vol. 4, p. 193-194.
4- STF. Súm. 70. ''É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo''.
5- STF. Súm. 323. ''É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos''.
6- STF. Súm. 547. ''Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais''.
7- ''A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editará atos complementares para o fiel cumprimento do disposto nos arts. 20-B, 20-C e 20-D desta lei''.
8- O STJ já precisou dar sinal de parada, indicando que os facilitados bloqueios devem ser aplicados com a devida cautela. No mínimo, pode-se dizer que é muito rica a discussão sobre o conflito (aparente) entre o art. 185-A do CTN e as regras relativas à penhora on-line do sistema Bacenjud após a lei 11.382/06. Cf., dentre outros, REsp 1.074.228/MG, rel. min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 07/10/08, DJe 05/11/08; REsp 1.194.067/PR, rel. min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 22/06/10, DJe 01/07/10; REsp 1.101.288/RS, Rel. min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 02/04/09, DJe 20/04/09.
9- Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.
10- Cf. MOTA, Antonio; CARVALHO FILHO, Antônio. Art. 828. In STRECK, Lenio; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (org.); FREIRE, Alexandre (coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 1114.
11- CPC/2015. Art. 828. Caput. ''O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade''.
12- MOTA, Antonio; CARVALHO FILHO, Antônio. Op. cit. p. 1114.
13- Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: (...).
14- O que de certa forma conflita com a mudança operada pelo CPC/15 no já referido art. 828, que exige tenha sido admitida a execução para a averbação nos registros dos bens. Poder-se-ia supor que, voltando-se a lei 13.097/15 especificamente aos registros imobiliários, a normativa configura uma exceção à regra geral do CPC. Por outro lado, o art. 54 dessa lei (13.097), ao referir o ajuizamento de ação de execução, faz uma remissão ao CPC de 1973 (art. 615-A), o que torna discutível o referido entendimento. Para certos autores, a regra do CPC/15 se sobrepõe à previsão da lei 13.097/15, e de modo até mais amplo, porque a normativa processual torna a averbação facultativa, enquanto que a esta última lei acaba tornando-a obrigatória (assim SCARPINELLA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 504-505).
*Bruno de Ávila Borgarelli é doutorando em Direito pela USP.