A composição da base de cálculo do PIS/Cofins sempre foi um desafio para o contribuinte. Nesse sentido, a década de 90 foi marcada por inúmeras disputas judiciais acerca do conceito de faturamento da lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo das contribuições para valores além da receita de vendas e/ou prestação de serviços. Depois de muitas decisões contraditórias no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, a questão foi finalmente resolvida pelo STF em 2005 (RE 390.840/MG) que entendeu pela inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da lei 9.718/98 que equiparou o conceito de faturamento à totalidade das receitas auferidas, independente de sua classificação fiscal ou contábil adotada.
O fundamento foi de que, à época da promulgação da lei 9.718/98, a única base de cálculo constitucionalmente admissível para contribuição seria a receita bruta, que corresponde exclusivamente à receita operacional da pessoa jurídica, e somente a partir da publicação da EC 20/98 é que passou a ser admitido o faturamento como base de cálculo, sendo certo que tal EC não constitucionalizou a lei anterior.
Para o contribuinte, o ICMS representa custo na formação do preço da mercadoria e o valor é imediatamente repassado ao fisco estadual, de modo que o valor transita temporariamente na conta corrente da pessoa jurídica, razão pela qual não compõe sua receita ou faturamento, pois representa mero ingresso financeiro. Inicialmente a análise da matéria foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça e, num primeiro momento, também na década de 90, entendeu-se que o valor do ICMS deveria sim compor a base de cálculo das contribuições, tendo sido editadas duas súmulas a respeito.
A Corte chegou a emitir decisões conflitantes sobre a matéria, assentando ainda mais a insegurança jurídica do contribuinte. Porém, em 2016, em sede de recurso repetitivo, firmou-se a tese de que "o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e Cofins, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".
Mais de 20 anos se passaram até que a questão fosse analisada pelo STF, em julgamento realizado em 15/3/17. Nessa oportunidade, a decisão foi favorável ao contribuinte, tendo a Suprema Corte definido, em sede de repercussão geral, que o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte, haja vista que o valor ingresso no caixa da pessoa jurídica implica em mero trânsito contábil.
O impacto dessa decisão foi tremendo, pois implica na possibilidade de recuperação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e Cofins dos últimos 5 anos. Imediatamente a União Federal já apresentou a estimativa de impacto financeiro nos cofres públicos: R$ 20bi ao ano e, se admitida a recuperação dos valores dos 5 anos passados, ultrapassaria R$ 100bi.
Por esta razão, muitos contribuintes que até então não haviam ingressado com ação judicial, em razão do entendimento contrário do STJ, distribuíram mandados de segurança a fim de obter decisão respaldada no entendimento do STF, o que, de fato, aconteceu. Muito embora em 1ª instância alguns juízes não tenham concedido as liminares em razão da não publicação do acórdão do STF, em segunda instância o entendimento foi aplicado.
Aliás, esta decisão pautou, ainda, decisões favoráveis para afastar o ISS da base de cálculo do PIS/Cofins. Os contribuintes prestadores de serviços viram-se amparados por aquela decisão, pois o mesmo raciocínio se aplica do ISS: o valor apenas transita pela conta corrente da pessoa jurídica, já que é destinado à municipalidade.
Discute-se, pelo mesmo fundamento, a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), e já se tem notícia de decisões proferidas segundo o entendimento do STF. Neste caso, o contribuinte ainda tem em seu favor, parecer da Procuradoria Geral da República (PGR).
Porém, em que pese a vitória do contribuinte nesta matéria é de se notar que o acórdão do RE 574.706/PR foi publicado recentemente, após ter se esgotado o prazo, inclusive, e a União Federal já opôs embargos de declaração requerendo a modulação dos efeitos da decisão. Em outras palavras, isso significa ainda será avaliado o momento para aplicação da decisão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, levando em conta, essencialmente, o impacto nos cofres públicos. Será avaliado, portanto, o cabimento da repetição do indébito tributário. Fato é que o contribuinte ganhou. Agora resta saber o que ele vai levar.
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*Aline Corsetti Jubert Guimarães é advogada do Hesketh Advogados.