Empresas que usufruem de benefícios fiscais de ICMS devem ficar atentas, porque houve um verdadeiro reboliço (e por que não dizer, comemoração!) com a derrubada dos vetos que o presidente Michel Temer fez na lei que pretendeu regularizar a chamada ''Guerra Fiscal'' entre os estados. Os dispositivos inicialmente vetados acabavam com uma discussão antiga e vultosa, de maneira favorável aos contribuintes. Seguindo o processo legislativo, o Congresso Nacional rejeitou os vetos e restabeleceu o que parecia ser, em primeira vista, a isenção do imposto sobre a renda das empresas (IRPJ) sobre os inventivos fiscais de ICMS.
Acontece que o objetivo da lei ao tratar do IRPJ nunca foi o de estabelecer uma isenção, sem critérios ou condições. É certo que o efeito prático é a não tributação dos valores referentes aos inventivos fiscais de ICMS, porém, para tanto, são exigidas contrapartidas das empresas. E não se trata de contrapartidas em termos de investimentos efetivos, e, sim, de observância de procedimentos burocráticos e vinculação dos lucros gerados por esses benefícios.
Vale a pena uma rápida explicação: com a intenção de anistiar leis estaduais que concederam benefícios fiscais que poderiam ser questionados no Supremo Tribunal Federal (STF), o projeto que resultou na lei complementar 160, de 2017, previa que esses incentivos fiscais, referentes ao ICMS, concedidos pelos estados sem aprovação do Confaz, seriam considerados ''subvenção para investimento''. Assim caracterizados, seria aplicada a lei dos tributos sobre o lucro (IRPJ/CSLL) acerca do assunto. Por orientação da equipe econômica, o Presidente da República vetou. Analisado o veto, os parlamentares o recusaram e restabeleceram a definição dos mencionados incentivos como ''subvenção para investimento''. Essas subvenções (tratadas como ''subvenção governamental'' pelo Direito Contábil) não estão sujeitas à tributação, desde que os respectivos valores sejam destinados à reserva de incentivos fiscais (uma das reservas de lucro nos termos da lei societária).
As subvenções governamentais – e, como tais, os incentivos fiscais de ICMS concedidos no âmbito da denominada ''Guerra Fiscal'' – são reconhecidas como ativo das empresas, destinado ao recolhimento do imposto estadual (compensação com o passivo), resultando no registro de receita. Essa receita aumenta o lucro das empresas, porém, não está sujeita aos respectivos tributos (IRPJ/CSLL) se mantida em conta de reserva de lucro e, em consequência, não ser distribuída aos sócios como dividendos.
Embora não haja tributação dos incentivos fiscais referentes ao ICMS, na verdade, não é caso de isenção, porque os respectivos valores não podem ser entregues aos sócios, mas devem ser mantidos na empresa (reserva de lucros). Para que efetivamente não haja tributação dos valores correspondentes aos mencionados benefícios, no fim de cada exercício social os sócios precisam deliberar, de maneira formal, sobre a sua destinação à conta de reservas de incentivos fiscais, o que ocorre nas assembleias gerais ordinárias ou em reunião de quotistas. Essa reserva somente poderá ser utilizada para aumento do capital social, sendo que fica vedada a posterior redução desse capital para devolução aos sócios.
Questão intrinsecamente relacionada diz respeito ao cálculo dos incentivos fiscais de ICMS (e, por decorrência, da respectiva receita). Em situações de postergação do recolhimento ou de crédito presumido, parece haver um critério objetivo de apuração do ganho da empresa; porém, em caso de redução de base de cálculo, por exemplo, a definição do montante do incentivo é mais complexa.
Finalmente, levando em consideração o registro desses benefícios na contabilidade, é fundamental que todos os agentes que contratam uma empresa que usufrua de tratamento diferenciado de ICMS, fiquem atentos, sejam eles os sócios, os fornecedores, os clientes ou os credores.
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*Edison Carlos Fernandes é advogado do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.