Antes de iniciarmos, cabe um esclarecimento preliminar: como os tribunais superiores já editaram mais de 1000 enunciados de súmulas, não temos a menor pretensão - e tampouco teríamos espaço para tanto – de esgotar a análise1. Em vista disso, optamos por trazer um panorama geral, selecionando alguns enunciados que foram chancelados pelo CPC/15 e outros que restaram superados pelo novo diploma processual. Também iremos abordar duas súmulas que são objeto de intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, sobretudo após a vigência do CPC/15.
a) Súmulas positivadas
Muitos entendimentos jurisprudenciais vigentes à época do CPC/73 foram encampados pelo CPC/15. Iniciaremos pelas súmulas do STF.
Em boa hora, a dinâmica de participação do réu revel no feito, exposto na súmula 231 ("o revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno") foi positivado no artigo 349 do CPC2 , com similar exigência temporal ("tempo oportuno” e "a tempo de praticar atos processuais").
Com relação à propositura de reclamação, a proibição constante da súmula 374 ("não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal") foi meramente consagrada no artigo 988, §5o, inciso I, do CPC.
No plano do STJ, o entendimento da súmula 224 ("excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o juiz estadual a declinar da competência, deve o juiz federal restituir os autos e não suscitar conflito") encontra-se, agora, expresso no artigo 45 § 3º.
Quanto ao tema da conexão, a previsão disposta na súmula 235 do STJ ("a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado)" foi albergada pelo artigo 55, § 1º, do novo diploma processual.
Por sua vez, no que tange à decretação da prisão civil do alimentante inadimplente (três últimos meses anteriores ao ajuizamento), o entendimento consagrado na súmula 3093 do STJ foi albergado no artigo 528, §7o4.
Na seara da ação monitória, a súmula 3395 do STJ (cabimento da demanda em face da Fazenda Pública) foi consagrada no artigo 700, §6º6 , bem como a possibilidade de citação por edital no referido procedimento (súmula 282 do STJ e art. 700, § 7º, do CPC/15).
b) Súmulas superadas
Com a extinção de alguns institutos pelo CPC/15, certas súmulas a eles relacionadas restaram superadas. É o caso, por exemplo, da súmula 472 do STF7 que fazia menção à condenação em honorários advocatícios no caso da nomeação à autoria (modalidade de intervenção de terceiro existente na égide do CPC/73, mas que restou suprimida pelo novo diploma legal). A questão agora é tratada nos artigos 338 e 339 do CPC/15.
No plano recursal, foi superada a súmula 353 do STF8, que impedia a interposição dos embargos de divergência com fundamento em disparidade entre decisões da mesma turma. Atualmente, o artigo 1.043, § 3, do CPC/15 autoriza a interposição do aludido recurso, desde que a composição do órgão prolator da decisão "tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros".
Sob o prisma infraconstitucional, vale destacar a superação da súmula 306 do STJ, que autorizava a compensação dos honorários em caso de sucumbência recíproca, o que agora é vedado pelo art. 85, § 14, do CPC/15. Da mesma forma, a impossibilidade de se discutir em demanda autônoma honorários sucumbenciais não fixados na decisão transitada em julgada caiu por terra, diante do disposto no art. 85, § 14, do novo diploma legal.
Em matéria executiva, entendeu o legislador por fixar, de maneira aparentemente absoluta, a prioridade da penhora do dinheiro (artigo 835 §1º9), não mais se falando em discricionariedade do magistrado para inverter a ordem legal, ao menos no tocante ao primeiro inciso do dispositivo. Com isso, a súmula 417 deverá ser cancelada10 .
Na seara recursal, o artigo 941, §3º, do CPC11 estabelece que o voto vencido integra o acórdão para fins de prequestionamento, o que soterra a súmula 320 do STJ.12
Sobre o prisma da tempestividade, o artigo 1.003, § 4º, do CPC13 estabelece parâmetro diverso daquele trazido pela súmula 216 do STJ14. Nesta, o recurso interposto pelo correio tinha que ser protocolado, no tribunal, no prazo recursal; agora, deve ser postado dentro dos 15 dias (exceto, naturalmente, se forem embargos declaratórios).
No que tange aos embargos de declaração, o artigo 1.024, § 5º, do CPC15 prestigia a tendência do Supremo Tribunal Federal16 de afastar a súmula 41817 do STJ, que, embora tenha sido aplicada durante muito tempo de forma acrítica, chegou a ser relativizada pelo próprio tribunal que a editou18. Nessa mesma linha, o artigo 218, § 4º, do CPC/1519 considera tempestivo o ato praticado antes do início do seu prazo, o que reforça a superação da súmula 418 do STJ.
Ainda no plano da primazia de mérito e do modelo colaborativo de processo, entendemos revogada a súmula 115 do STJ ("na instância especial, é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos"), diante do mosaico formado pelos artigos 1.029, § 3º, 932, parágrafo único, e 76, § 2º, I, do CPC/15.20
c) Súmulas controvertidas
Neste tópico, vamos analisar duas súmulas do STJ que estão gerando bastante discussão.
Começaremos pela súmula 345 da corte, que estabelece serem "devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas". O conflito envolve o artigo 85, §7º, do CPC/15, que dispõe que "não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada".
Recentemente, um recurso especial em que se discute a matéria foi afetado à Corte Especial (sistemática dos repetitivos) e aguarda julgamento. O enunciado tem, portanto, encontro marcado com o Superior Tribunal de Justiça.
Em nossa opinião, a ratio do referido verbete21 se voltava às liquidações e posteriores execuções de sentença coletiva, onde, ao ver do tribunal, a atividade do advogado responsável pela individualização do quantum ensejaria o pagamento em questão.
Estamos, então, diante de claro exemplo de que também os enunciados sumulares demandam interpretação por parte do operador do direito. Caso contrário, procedente seria a alegação de que o Judiciário, ao editar súmulas (atuação estimulada pelo CPC/15, no artigo 926, §§ 1º e 2º), legisla. Assim, antes de decidir com fundamento em súmula, deve-se indagar seu real sentido.
Essa dicotomia entre os feitos individuais e os coletivizados pouco ou nada muda com o advento da nova lei processual, de modo que se afigura razoável entender que o extenso dispositivo que rege a fixação de honorários, no novo código, não é tão abrangente a ponto de extrapolar os limites da própria norma geral. Se a intenção do legislador foi limitar-se ao tratamento da tutela individual22, não é precisamente no pontual caso dos honorários que sucederá uma interpretação toda ela muito particular, em benefício da Fazenda.
No caso em discussão, acertará, a nosso sentir, o Superior Tribunal de Justiça se concluir pela sobrevivência da orientação. A rigor, embora não possa se sobrepor à própria ação de conhecimento coletiva23, a atividade de liquidação individual da sentença nela proferida é assaz peculiar, demandando autêntico "trabalho adicional" por parte do advogado (critério eleito pela lei para justificar os honorários recursais, no artigo 85, §11, do CPC), independente da resistência fazendária.
Para encerrar, analisaremos a controvérsia em torno da súmula 410 do STJ, que estabelece que "a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". A polêmica é grande.
De um modo geral, a primeira24 e a segunda25 turmas do STJ entendem pela desnecessidade de intimação pessoal do devedor, a partir da lei 11.232/05, que alterou o processo de execução, bastando a comunicação na pessoa do advogado.
Por sua vez, a terceira26 e quarta27 turmas têm entendimento majoritário no sentido da necessidade da intimação pessoal.
Vale registrar que, no ano de 2012, em sede de embargos de divergência,28 a Ministra Nancy Andrighi propôs a revisão da súmula em questão, mas a matéria não encontrou consenso no colegiado.
Posteriormente, nos autos do REsp 1.349.790/RJ, a 2ª Seção decidiu que "a Súmula 410 foi aprovada pela 2ª Seção em 25.11.2009, anos após a entrada em vigor da lei 11.232/05, não tendo sido feita em seu texto ressalva alguma no sentido que se destinaria apenas aos atos processuais à reforma processual de 2005". Assim, esclareceu-se que não houve qualquer mudança de entendimento em decorrência do julgamento dos embargos de divergência 857.758/RS (apesar da ementa sugestiva do referido acórdão).
Atualmente, existem dois embargos de divergência pendentes de julgamento. Em ambos, discute-se exatamente a vigência da súmula 410.29
Particularmente, entendemos que, com a vigência do CPC/15, não há mais a necessidade de intimação pessoal do devedor para fins de execução das astreintes.30
Primeiro, porque não persiste distinção ontológica entre o ato de fazer ou de pagar. O artigo 513, § 2º, do CPC (inserido no capítulo "Disposições Gerais do cumprimento de sentença") estabelece que o devedor deverá será intimado para cumprir a sentença, pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos (inciso I)31. O legislador não fez qualquer ressalva no capítulo referente ao "Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer". Aplicam-se, portanto, as disposições gerais.
Segundo, porque essa interpretação está em linha com a preocupação da comissão de juristas do novo CPC de aplicar verniz constitucional ao processo civil, simplificar o procedimento, extrair o máximo de rendimento de cada processo em si mesmo considerado, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, a fim de garantir maior coesão (vide Exposição de Motivos). Sem dúvida, a exigência de intimação pessoal do devedor, quando este já tem advogado constituído nos autos, colide com todos esses objetivos, pois burocratiza e cria maiores entraves à execução das astreintes, desprestigiando a eficiência processual (art. 8º do CPC).
Nesse particular, vale lembrar que, de acordo com o novo diploma legal, os advogados podem ser intimados pessoalmente pelo causídico da parte contrária sobre atos e decisões do processo (art. 269, § 1º, do CPC), o que reforça o nosso pensamento e prestigia a ideia de coesão sistêmica.
Além disso, se todos aqueles que participam do processo devem atuar com boa-fé (art. 5º) e à luz da cooperação (art. 6º), e considerando que o advogado é indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF), não há qualquer razão para desprestigiar e questionar de antemão a responsabilidade do advogado que recebe a comunicação em nome de seu cliente.
Até porque, convenhamos, eventual resistência ou impossibilidade de o devedor dar cumprimento específico à obrigação implicará, na prática, a conversão daquela em dívida pecuniária, sendo certo que sobre esta é permitida a intimação do devedor na pessoa do advogado32. Vale lembrar que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva, ou o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento (art. 537, § 1º, I e II, do CPC), o que, de certa forma, impede que as astreintes atinjam, automaticamente, valores irrazoáveis.
Com bases em todos esses fundamentos, entendemos estar superada a súmula 410 do STJ. A exceção fica por conta dos assistidos pela Defensoria Pública, os quais, pelo novo código, devem ser intimados pessoalmente para o pagamento no cumprimento de sentença (art. 513, § 2º, II), tendo o legislador atentado para a realidade prática (em que a comunicação do defensor com a parte encontra obstáculos dos mais variados). Assim, seguindo essa lógica, se para o mais (pagamento da prestação pecuniária em cumprimento de sentença), exige-se a intimação pessoal, o mesmo raciocínio se aplica para o menos (execução de astreintes).
Em resumo, a vigência do CPC/15 justifica um realinhamento dos entendimentos sumulares. Como visto, muitos deles foram positivados pela lei infraconstitucional, outros restaram superados e alguns permanecem em discussão, o que exige o devido enfrentamento pelas cortes superiores, principalmente pelo STJ, a fim de garantir a estabilidade, a integridade e a coerência da jurisprudência (art. 926).
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1 Já se teve a oportunidade de realizar estudo abrangente da questão em MELLO PORTO, José Roberto Sotero de. Visão geral do impacto do novo código de processo civil nas súmulas do STF e do STJ. In: CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro; GRECO, Leonardo; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito intertemporal e o novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: GZ, 2017, p. 139-172.
2 Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.
3 Súmula 309: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.
4 Art. 528 § 7o O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.
5 Súmula 339: É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.
6 Art. 700, § 6o É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.
7 Súmula 472: A condenação do autor em honorários de advogado, com fundamento no art. 64 do CPC, depende de reconvenção.
8 Súmula 353: São incabíveis os embargos da L. 623, de 19.2.49, com fundamento em divergência entre decisões da mesma Turma do Supremo Tribunal Federal.
9 Art. 835, § 1o - É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
10 Súmula 417: Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto.
11 Art. 941, § 3o - O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.
12 Súmula 320: A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
13 Art. 1003, § 4o - Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem.
14 Súmula 216: A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.
15 Art. 1.024, § 5o - Se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação.
16 A 1a Turma, novamente em acórdão do ilustre Ministro Marco Aurélio, afastou a intempestividade ante tempus no RE 680371, julgado em 11/06/13.
17 Súmula 418: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.
18 Durante a vacatio do NCPC, a Corte Especial, no REsp 1.129.215/DF, desconsiderou a súmula, para o caso de não haver modificação da decisão impugnada simultaneamente por embargos de declaração, de uma parte, e por recurso extraordinário, lato sensu, da outra. O julgado é de 16/09/15.
19 Art. 218, § 4o - Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo.
20 Art. 1.029, § 3o - O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.
Art. 932, parágrafo único - Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.
Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.§ 2o Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator: I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;
21 “A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 720.839-PR, em 8.2.2006, Relator o Ministro Felix Fischer, pacificou entendimento de que, nas execuções advindas de ação coletiva contra a Fazenda Pública, mesmo que movidas por sindicatos ou associações de classe, como substituto processual, ainda que iniciadas após a edição da MP 2.180/01, são devidos honorários advocatícios ao patrono dos exequentes, responsável que foi pela iniciativa de individualizar e liquidar o valor do débito" (voto do Ministro Paulo Gallotti no Agravo Regimental No Recurso Especial N. 693.525-SC).
22 A confidência é do Ministro do TCU, Bruno Dantas, em entrevista disponível em clique aqui: "Uma solução possível era essa, mas o Congresso já a havia rejeitado. Houve sugestões para que o novo CPC tivesse um capítulo falando das ações coletivas, mas discutimos isso na comissão e afastamos a possibilidade. (...) Primeiro, porque entendíamos que a base principiológica do processo civil ordinário, clássico, é direcionada para aquele tipo de litígio individual. Colocar tudo no mesmo diploma legal poderia criar problemas. O outro problema foi de ordem pragmática. Se colocássemos no CPC uma proposta para o processo coletivo, atrairíamos para o projeto toda aquela oposição que já havia rejeitado o projeto da nova ação civil pública. Mas também não estávamos satisfeitos em fazer um projeto que fechasse os olhos para o contencioso de massa".
23 Seria o caso das ações pseudocoletivas, onde prepondera o interesse individual dos sujeitos de direito, tornando-se, no mínimo, improdutivo o manejo da ação coletiva. A respeito, ver GRINOVER, Ada Pellegrini. O Projeto do novo CPC e sua influência no minissistema de processos coletivos: a coletivização dos processos individuais. In: PELLEGRINI, Ada; BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vicenzo (orgs.). Processo Coletivo ? Do surgimento à atualidade. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2014, p. 1434.
24 AgInt no AREsp 893.554/RJ, Rel. Ministro Sério Kukina, Primeira Turma, DJe 20/03/17.
25 AgInt no AREsp 901.025/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 05/05/2017. No mesmo sentido AgInt no REsp 1624217/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/12/16. Existem algumas decisões isoladas em sentido contrário. Vide, por exemplo: AgRg nos EDcl no AREsp: 486994/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12/06/14.
26 AgInt no REsp 1642950/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 14/08/17.
27 AgInt no AREsp 586.474/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 22/08/17. No mesmo sentido AgInt no REsp 1653624/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 24/05/17.
28 EAg 857.758/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 25/08/11.
29 No EResp 1.360.577/MG, já votaram os Ministros Humberto Martins (relator) e Nancy Andrighi, opinando pela desnecessidade de intimação pessoal do devedor. Por outro lado, já votaram em sentido contrário os Ministros João Otávio de Noronha, Jorge Mussi e Mauro Campbell. Aguarda-se o pedido de vista do Ministro Herman Benjamin. Já no EREsp 1.371.209/SP, após o voto do Ministro Herman Benjamin pela desnecessidade de intimação pessoal, o Ministro João Otávio de Noronha defendeu a validade da súmula, ensejando um pedido de vista do próprio relator.
30 Como lembra José Miguel Garcia Medina, "não é possível analisar um problema novo, valendo-se de uma metodologia antiga, assim como não se podem empregar os antigos conceitos jurídicos para explicar os novos fenômenos". MEDINA, José Miguel Garcia. Execução Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 25.
31 Quando o devedor for apresentado pela Defensoria pública ou não tiver advogado constituído nos autos, deverá será intimação pessoalmente com aviso de recebimento.
32 De acordo com Teresa Arruda Alvim, o "NCPC resolve a questão e deixa clara a regra: o executado devera ser intimado e, havendo advogado constituído, a intimação será feita na pessoa do advogado. E tal regra, é bom que se diga, vale não só para as sentenças que reconhecem obrigação de pagar, como também para as sentenças que espelham obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa. Com a expressa disposição legal, a Súmula 410 do STJ segundo pensamos, deve ser revogada." WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil : artigo por artigo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 929. Este também parece ser o entendimento de Alexandre Câmara: "Como se vê, então, não se consolidou a suposta superação do entendimento sumulado pelo STJ. Este continuou a ser exigido. Fica aqui, apenas, a ressalva de que com a entrada em vigor do CPC/15 já não é mais assim que se deve decidir, já que o art. 513, § 2º, I, deste Código estabelece que o cumprimento da sentença depende da intimação do devedor que se fará, via de regra, na pessoa de seu advogado." (TJ-RJ, AI: 00257466920178190000, Des. Rel. Alexandre Câmara, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 29/06/17). Por fim, Guilherme Rizzo Amaral pontua que, apesar de persistirem as diferenças entre as sanções pelo descumprimento de decisões de caráter mandamental e de cunho meramente condenatório, com a dinâmica prevista no art. 513, § 2º, do CPC, está superada a súmula 410 do STJ. AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 652/653.
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*Marcelo Mazzola é advogado e sócio do escritório Dannemann Siemsen Advogados. Mestre em Direito Processual pela Uerj e vice-presidente de Propriedade Intelectual do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA).
*José Roberto Sotero de Mello Porto é defensor público do estado do Rio de Janeiro, pós-graduado em Direito Privado pela UCAM e mestrando em Direito Processual pela Uerj.