Em resposta a enxurrada de ações nas quais, pleiteando a restituição dos valores cobrados a esse título, os promitentes compradores sustentavam que o pagamento das despesas com intermediação e corretagem é obrigação de quem atua como vendedor, as construtoras se defenderam alegando que, sendo a adoção desse mecanismo absolutamente lícita e regular, não se trata de um acréscimo, mas, sim, de mero repasse dos honorários do profissional cuja participação é imposta pelo decreto 81.871, de 29/7/78, despesas que a despeito de ser cobrada por fora ou somada ao preço, faz parte dos custos considerados para a fixação preço da venda. Destarte, partindo da premissa de que todo gasto havido com a produção de uma mercadoria pode e deve ser incluído no preço cobrado pela mesma, no julgamento da questão repetitiva instaurada sob o tema 938, o egrégio STJ firmou entendimento no sentido de que, desde que feita de maneira clara, inequívoca e expressa, é lícita a sistemática de venda por intermédio da qual a empreendedora transfere para o comprador a obrigação de pagar diretamente as despesas com intermediação e corretagem relativas ao negócio.
Pois bem, se para os casos em que a aquisição se efetivou não há dúvida de que, integrando o preço do imóvel, sem gerar qualquer prejuízo aos adquirentes o repasse das despesas com intermediação e corretagem se mostra lícito, o mesmo não se pode afirmar no atinente aos contratos em que, seja em razão da superveniência de fatos que impedem a sua conclusão, como, por exemplo, a redução de renda ou perda de emprego e, outrossim, do desequilíbrio derivado do fato de que, tornando-se financeiramente incompatível e sobremodo prejudicial, seja em razão de contemplar uma expectativa de supervalorização que não se consumou, ou, de ser reajustados com base no CUB ou INCC, indicadores que por largo tempo sustentaram percentuais superiores aos dos outros índices de inflação, o preço de venda, fixado dois ou três anos antes, se mostra maior que o praticado pelo mercado no momento da entrega.
Destarte, se a comissão de corretagem faz parte do preço de venda de imóvel e, como tal, pode ter o seu pagamento imputado ao comprador, sob pena de compactuar com o defeso enriquecimento sem causa, parece óbvio que, em caso de resolução, a mesma deve integrar o montante sobre o qual incide o percentual de retenção que, na redação da súmula 1 da Seção de Direito Privado do egrégio TJ/SP, se destina a compensar os "gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor", entretanto, não é isso o que tem ocorrido, pois, malferindo o entendimento firmado pelo STJ no IRDT designado como tema 938, com esteio na equivocada da premissa de que se trata de negócio autônomo, em sua maioria as sentenças tem ignorado o fato de que essas despesas foi paga pelo adquirente.
Ora, sendo irrelevante a circunstância do compromisso haver sido firmado com a finalidade de investimento, ou, com o propósito de moradia, a questão é que, se através de sistemática de venda que, exatamente por se tratar de mera forma oblíqua de cobrança de despesa que faz parte do preço, foi convalidada pela jurisprudência, a promissária vendedora transferiu para o promitente comprador a responsabilidade pelo pagamento da remuneração devida aos corretores e à imobiliário de intermediaram o negócio, a qual como previsto pelo CRECI gira em torno de 6,0% (seis por cento) do preço do imóvel e, considerando os 30% que em geral devem ser pagos durante a período de construção, é a razão algébrica para o percentual de retenção ter sido fixado em 20% (20% de 30% = 6%), sob pena de indenizar a vendedora por gasto que ela não teve, esse despesa integra o montante pago por conta da aquisição.
E isso se deve à ausência de norma que regule, ou, como acorreu com a Lei Cidade Limpa, diante da impossibilidade de controle simplesmente se proíba a venda de imóveis na planta, já não bastasse não receber um único centavo pelo "empréstimo" do numerário empregado na construção de um imóvel em relação ao qual jamais foi proprietário ou exerce posse, não se quadra com um mínimo de lógica que, além de responder pela integralidade das despesas com propaganda, intermediação e corretagem, com o tisnado pretexto de indenizar prejuízo que absolutamente inexiste, mais 20% (vinte por cento) das parcelas pagas pelo promitente comprador seja graciosamente transferido para o patrimônio da promissária vendedor.
E nem pode cogitar, como os vendedores tentam justificar, que essa medida serviria para reparar as despesas "administrativas" e "tributárias", pois, tendo em mira que as vantagens auferidas com a graciosa utilização de dinheiro alheio decerto suplantam as despesas com a cobrança das parcelas e, outrossim, que os impostos e taxas recolhidos durante a fase de construção não dizem respeito ao contrato, mas, sim, à obra, portanto, farão parte do preço cobrado numa ulterior revenda, portanto, simplesmente porque não existem, os gastos que por mera presunção tem servido para justificar a retenção de substancial parte daquilo que foi pago pela malsinada aquisição deveriam ser objeto de cabal e efetiva comprovação.
Enfim, se o fato de fazer parte do preço do imóvel é o motivo pelo qual, em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas, o egrégio STJ considerou regular o sistema mediante o qual as promissárias vendedoras transferem para os promitentes compradores a obrigação de pagar os despesas com propaganda, intermediação e corretagem, implicando em defeso enriquecimento sem causa, afigura-se sobremodo ilegal a forma como, dispensando a prova de existência de outras despesas passíveis de reparação, em casos nos quais esse expediente foi adotado seja indiscriminadamente autorizada a retenção de 20% do que foi pago.
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*Rogério A. Cardamone M. Caloi é advogado especializado na área de contencioso civil e sócio do escritório Cardamone Ribeiro Sociedade de Advogados.