A defesa apresentada pelo presidente Michel Temer ao Congresso Nacional funda-se na inviabilidade da acusação ostentando duas teses principais: a) a ilicitude da gravação do diálogo mantido entre ele e Joesley Batista; b) na inexistência de prova concreta de conduta delitiva.
Referente ao primeiro tema, antigo pronunciamento jurisprudencial indica inexistir ilicitude na gravação de diálogo no qual se ouve a voz do gravador. Todos têm o direito de registrar seus diálogos com outras pessoas independentemente de autorização judicial. O argumento formulado merece ser rejeitado. Até mesmo porque é impossível negar a materialidade dos fatos ali fixados contra as palavras do próprio presidente Michel Temer que os reconheceu pessoalmente mais de uma vez.
O segundo tema refere-se à antiquíssima e clássica lição de Direito Processual Penal, sobre a legalidade da investigação penal.
Lecionam a literatura e a jurisprudência que um delegado de polícia tem o poder de instaurar inquérito policial se autorizado por uma "suspeita". O promotor de Justiça poderá propor ação penal se fundado numa "probabilidade". O juiz de Direito proferirá uma condenação se convencido de uma "certeza". Assim, a investigação inaugura-se com uma "suspeita", passa pelo juízo de "probabilidade" para alcançar uma "certeza". As provas do delito somente serão colhidas após o ajuizamento da ação, na presença do réu e de seu defensor, por se tratar de regra constitucional. Os fatos narrados por Janot indicam a "probabilidade" de demonstração de conduta criminosa? Se sim, o processo necessariamente deverá ser instaurado.
O Ministério Público, ao ajuizar uma ação penal, não tem o ônus, desde já, de "provar" a culpabilidade do réu. Registre-se que a prova condenatória somente será produzida após o recebimento da denúncia, garantido o pleno direito de defesa do réu, na presença de seu defensor. Repita-se, por necessário.
Se rejeitada a denúncia oferecida por Janot, surgiria a necessidade de absolver previamente um número incalculável de delinquentes. Se todos são iguais perante a lei, a atuação do Ministério Público somente estaria autorizada se acompanhada de provas prévias e incontestáveis da autoria e da materialidade delitiva, o que, seguramente, é impossível. A ser rejeitada a denúncia formulada contra o presidente Temer deverá ocorrer um significativo encurtamento das atribuições constitucionais reveladas pela Constituição Brasileira tudo isso se enquanto respeitado o princípio constitucional da igualdade, hoje em dia muito pouco lembrado.
__________
*Sérgio Roxo da Fonseca é procurador de Justiça aposentado e advogado militante.