Em um cenário de retração econômica, a primeira impressão que se pode ter sobre o mercado de M&A (mergers and acquisitions) tende a ser a de uma baixa movimentação nas fusões e aquisições. Tal impressão não é errada, já que, se comparada a anos anteriores, as operações de compra, venda e investimentos empresariais apresentaram representativa diminuição. Mas isso não significa uma estagnação do mercado.
Isto porque, se de um lado as empresas nacionais têm dificuldades para adquirirem umas às outras, empresas estrangeiras, com a moeda brasileira em baixa, veem o Brasil como um bom campo para investimentos. Ainda, mesmo com a retração da economia, muitas empresas nacionais têm investido na aquisição ou fusão com outras empresas.
Segundo relatório da PWC, em janeiro de 2017 registrou-se 54 transações de fusões e aquisições, o que representa um crescimento de 6% se comparado ao mesmo período de 2016. Os setores que mais se aquecem no mercado de M&A são os de serviços auxiliares e de TI, que juntos representam 26% do total transacionado.
Assim, apesar dos entraves econômicos que persistem atualmente, fusões e aquisições ainda movimentam a economia e são importantes instrumentos para acelerar o desenvolvimento econômico e social do país.
Realizadas essas considerações, é importante analisarmos um instrumento essencial quando se fala em M&A, que é a due diligence, que neste artigo será avaliado segundo dois aspectos: o da assimetria informacional e da incompletude dos contratos.
Em termos claros, due diligence é um procedimento de investigação iniciado a partir das negociações para a fusão ou aquisição de empresas. Realiza-se uma auditoria financeira, contábil e operacional, para se aferir os níveis de governança corporativa de uma empresa, seu passivo (trabalhista, tributário e etc) e, principalmente, os riscos advindos da conclusão da operação de M&A.
A due diligence se relaciona diretamente com a ideia de assimetria informacional, fenômeno estudado pela economia em que agentes econômicos, ao transacionarem, possuem informações díspares sobre o negócio, ou seja, um agente tem um informação qualitativa ou quantitativamente superior à da outra parte.
Citamos o exemplo de uma empresa que, ao se dispor a vender parcela do seu capital a um investidor, omite determinada situação que pode representar uma depreciação do seu valor em mercado. Assim, a due diligence será utilizado como instrumento de investigação para descobrir essa possibilidade, diminuindo, dessa forma, a assimetria informacional entre as partes.
Não se pode esquecer também que a assimetria informacional e a due diligence representam custos de transação, que tendem a ser aumentados proporcionalmente ao tamanho da operação e dos riscos envolvidos.
RacheI Sztajn destaca que “antecipar e dispor a respeito de todos e quaisquer eventos que possam impor contingências, afetando a distribuição de direitos, deveres, ônus e obrigações iniciais, que incidam sobre as prestações de cada uma das partes e as afetem de modo adverso, em contratos de longa duração e execução continuada ou diferida, é difícil. Supor que, nesses casos, os custos de transação serão mais elevados não espanta”.
Outro ponto a ser observado na M&A é a da incompletude dos contratos: impossível que os contratos - e a própria due diligence - consigam prever todas as intercorrências futuras em razão da operação. Imprescindível, portanto, que a operação de M&A conte com profissionais capacitados e, sobretudo, com a assessoria de advogados especializados, que enquanto engenheiros de custos de transação, possam aproximar ao máximo o contrato de compra e venda de sua completude.
Além disso, importante que se faça uma due diligence voltada a aferir os riscos específicos do negócio, utilizando-se também de instrumentos como o contrato de escrow e pactos societários, a fim de reduzir - e se proteger da - assimetria informacional do negócio.
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PWC. Fusões e Aquisições no Brasil. Disponível aqui. Acesso em 17 de mai. de 2017.
SZTAJN, RacheI. Sociedades e Contratos Incompletos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2006, p. 174.
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*Yago Aparecido Oliveira Santos é advogado. Graduado em Direito pela PUC/PR. Pós-graduado em Direito Constitucional pelo IDCC - Instituto de Direito Constitucional e Cidadania. Pós-graduando em Direito Empresarial pela PUC/RS. Membro do IDERS - Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul.