O presente artigo tem como objetivo abordar de maneira sucinta os aspectos jurídicos destes conteúdos, a fim de compreender se estes possuem tutela pelo ordenamento jurídico pátrio, bem como entender em quais situações direitos de terceiros podem ser violados quando da criação dos memes.
O termo “meme” foi cunhado originalmente pelo zoólogo Richard Dawkins, autor do livro "O Gene Egoísta”. A forma como a ideologia e a cultura humana se desenvolvem poderia ser analisada como um paralelo das próprias evoluções genéticas. O termo foi incorporado pelo dicionário Oxford, como sendo “um elemento de uma cultura ou de um sistema de comportamento passado de um indivíduo para outro por imitação ou outros meios não genéticos."1
Para o autor, uma das características dos memes é a habilidade com a qual eles são transmitidos dentro de um ambiente social, consolidando-se diante da incorporação e reprodução espontâneas pela sociedade.
Não por acaso, portanto, os conteúdos humorísticos, críticos e satíricos que inundam as redes sociais foram nomeados como memes, na medida em que, efetivamente, tratam-se de uma espécie de expressão cultural e ideológica de seus criadores que, sendo compartilhada, impacta terceiros, sendo passível de influenciá-los.
Neste contexto, os memes se tratam de verdadeiras expressões do direito de personalidade de seus criadores, objeto de sua atividade intelectual e, portanto, passível de proteção pelo direito autoral brasileiro, contanto que preenchidos os critérios exigidos pelo sistema legal.
A Lei de Direitos Autorais prevê que "são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro"2, abordando um rol exemplificativo, de modo que sendo o conceito plenamente amplo, no qual, em tese, podem estar contidos os memes.
Considerando que muitos memes utilizam como base obras de terceiros, como fotografias ou trechos de músicas, constituindo uma obra derivada, ou seja, aquela que transforma a obra originária utilizada como base, constituindo criação intelectual nova3, cabe neste ponto, além de analisar a possibilidade de sua proteção, ponderar se a sua utilização pode acarretar em violação aos direitos dos titulares da obra originária.
Em regra, para criação de uma obra derivada é necessária autorização do detentor dos direitos da obra originária, em razão da premissa estabelecida pelo artigo 29 da Lei de Direitos Autorais4.
No entanto, a lei 9.610/98 se preocupou em trazer um rol taxativo de situações em que a reprodução de obras intelectuais não ofende os direitos do detentor da obra, as chamadas limitações aos direitos autorais, elencadas no artigo 46.
De fato, o motivo da existência das limitações aos direitos autorais advém da necessidade de se possibilitar a concepção de novas artes com o objetivo de proporcionar um novo significado à obra original, adicionando um propósito inovador, nova forma de expressão, significado e mensagem.
Dentre tais limitações, encontra-se o uso transformativo das obras intelectuais, previsto no inciso VIII5 do artigo em referência. Resumidamente, analisando o dispositivo com visão voltada ao fenômeno dos memes, se criados com base em artes plásticas (fotografias, pinturas e esculturas, por exemplo), não violaria os direitos de terceiros, na medida em que a criação do meme por meio da utilização do material de terceiro não seria reproduzir a obra em si, não prejudicaria a exploração normal da obra e não causaria prejuízo ao autor da obra da qual derivou.
Por sua vez, a paródia, consistente na recriação de uma obra já existente a partir de um ponto de vista humorístico, de manifestação crítica ou irônica, insere-se nas limitações aos direitos autorais e está amparada pelo artigo 47 da mesma lei, desde que não seja verdadeira reprodução da obra originária, tampouco implique descrédito à obra. Com a definição prevista em lei, poderíamos considerar certos memes como paródias e os direitos autorais do criador estariam preservados.
Já o artigo 48 da lei6 dispõe sobre a representação de obras situadas em logradouros públicos por meio de pinturas, fotografias e procedimentos audiovisuais, de forma que não haveria violação de direitos de terceiro caso o meme seja criado com base em obra fixada em local público. É o caso da estátua de bronze com o busto do jogador Cristiano Ronaldo, produzida pelo artista plástico Emanuel Santos, exposta no Aeroporto da Ilha da Madeira e alvo de diversos memes espalhados pela internet.
Assim, considerando o avanço da internet e a popularização dos memes como forma de expressão e manifestação popular, as limitações previstas na lei são essenciais para a proteção do direito de acesso à cultura e liberdade de expressão e pensamento.
Além dos direitos autorais, é necessário se atentar à utilização de imagem de terceiros para composição dos memes, os quais são, muitas vezes, criados a partir de fotos de pessoas públicas, sejam elas artistas, políticos e celebridades em geral, ou até mesmo de anônimos que sejam retratados em situações engraçadas ou que se encaixem dentro do contexto e/ou mensagem atrelada ao meme.
O direito de imagem é protegido na forma de direitos fundamentais pela Constituição Federal7, tratando-se de atributo inviolável, podendo o seu titular adotar as medidas necessárias para fazer cessar a sua lesão ou ameaça de lesão, caso a sua utilização atinja a honra, boa fama, respeitabilidade, ou, ainda, se destinada para fins comerciais ou publicitários, sem prejuízo de obter o ressarcimento pelos danos causados, conforme prevê o Código Civil8.
Em regra, para se utilizar a imagem de um terceiro é necessário que haja o consentimento de seu titular ou de seu representante legal, no caso de incapazes e relativamente capazes. Contudo, não se trata de um direito absoluto e pode ser relativizado, por exemplo, quando se tratar de uma pessoa pública.
Os tribunais têm entendido, nestes casos, que a imagem da pessoa pública possui um diferente grau de proteção, sendo necessária a valoração entre os reflexos negativos causados ao seu titular e o interesse da coletividade em cada caso concreto.
Diante do atual cenário de crise política, tem sido comum a criação de memes mediante a utilização de imagem de pessoas que permeiam o centro das discussões, com o objetivo, na maioria dos casos, de construir uma crítica bem-humorada, o que vem sendo um importante instrumento no fomento das discussões e amadurecimento político da sociedade brasileira.
Certo é que, nestes casos, deverá haver a ponderação entre os direitos fundamentais de personalidade da pessoa e o direito à liberdade de expressão, crítica e informação da coletividade, a fim de verificar a ocorrência de abuso do direito de personalidade da pessoa pública que legitime a adoção de medidas para a cessação da utilização da imagem, bem como o ressarcimento pelos danos, em cada caso concreto.
Ainda, em qualquer caso, necessário verificar se o conteúdo tem como finalidade a obtenção de proveito econômico ou publicitário, uma vez que o STJ já se posicionou no sentido de que “ainda que se trate de pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos morais”9 e, ainda, editou a súmula 403 a qual dispõe que “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”
Ademais, considerando que alguns memes são criados com o fito de ridicularizar e realizar bullying virtual e, por vezes, extrapolam os limites da liberdade de expressão, poderá haver violação da honra da pessoa que teve sua imagem utilizada sem autorização e, consequentemente, possível a condenação do criador à indenização por danos morais ao ofendido, sem prejuízo do pleito judicial de remoção do conteúdo da internet.
Outro importante ponto que merece atenção é a utilização de imagem disponibilizada na internet pelo seu próprio titular, sem qualquer restrição, ou seja, em perfil público em redes sociais ou outras plataformas. Neste caso, haveria uma autorização tácita de modo que a imagem poderia ser utilizada por terceiros na criação dos memes?
Os tribunais têm entendido de forma negativa, vez que, em se tratando de direitos de personalidade fundamentais, a autorização para a utilização da imagem deve ser expressa, na medida em que a disponibilização da imagem de forma pública na internet, mesmo que pelo próprio titular, não corresponde à cessão de direitos.
Concluindo, os memes são um importante instrumento de disseminação de informações na era digital e têm se tornado uma ferramenta muito utilizada para realização de críticas, especialmente diante do momento político e econômico vivido no país. Contudo, conforme abordado, existem diversos aspectos jurídicos que devem ser observados no momento de sua criação e disseminação, a fim de evitar que estes acarretem em violações a direitos de terceiros.
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1. Tradução livre de “An element of a culture or system of behaviour passed from one individual to another by imitation or other non-genetic means.”
2. Artigo 7º da Lei 9610/98.
3. Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: g) derivada - a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária;
4. Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I - a reprodução parcial ou integral;
II - a edição;
(...)
VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante:
(...)
j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas;
(...)
X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.
5. Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.
6. Art. 48. “As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.”
7. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
8. Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
9. STJ. REsp 1.102.756-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/11/12.
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*Gisele Amorim Zwicker é advogada atuante nas áreas de Direito Digital, Eletrônico e Propriedade Intelectual no escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.
*Luciana Ferreira Bortolozo é advogada atuante nas áreas de Direito Digital, Eletrônico e Propriedade Intelectual no escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.
*Renata Yumi Idie é advogada especialista em Propriedade Intelectual e associada do escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.