A lei 9.873 de 23.11.1999 regula o prazo para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, em órgãos como a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), o Banco Central (BACEN) e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), entre muitos outros1.
É de cinco anos a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em cinco anos a ação de execução da Administração Pública Federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.
É importante ponderar que a prescrição da ação punitiva prevista na lei 9.873/99 não se aplica aos processos e procedimentos de natureza tributária e as infrações de natureza funcional por expressa previsão legal (artigo 5º).
A prescrição intercorrente no processo administrativo, objeto central do presente estudo, está prevista no §1º do artigo 1º, nos seguintes termos:
"§ 1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração de responsabilidade funcional decorrente de paralisação, se for o caso." (grifou-se)
Interrompe-se a prescrição da pretensão punitiva nas hipóteses previstas nos incisos do artigo 2º, veja:
"Art. 2º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal." (grifou-se)
Segundo Arruda Alvim, "a prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese2."
O professor Antônio Luiz da Câmara Leal ensina que a prescrição tem por objetivo o "interesse público, a estabilização do direito e o castigo à negligência3" .
Na mesma linha de raciocínio, o STJ já se pronunciou para afirmar que "a prescrição intercorrente pressupõe desídia do credor que, intimado a diligenciar, se mantém inerte."4
Especificamente sobre a prescrição intercorrente prevista na lei 9.873/99, os ensinamentos da Professora Elody Nassar são esclarecedores quanto aos requisitos necessários para sua decretação. Perceba-se:
"Para a ocorrência da prescrição intercorrente há necessidade do concurso dos seguintes elementos:
a) início do procedimento administrativo pela citação válida do indiciado ou acusado;
b) paralisação do feito por mais de três anos;
c) inocorrência de 'ato inequívoco, que importe apuração do fato'; e
d) ausência de julgamento ou despacho.
Como se vê, além das hipóteses relacionadas no § 1º do art. 1º, devem ser considerados os casos de interrupção elencados no art. 2º, pois este dispositivo não faz qualquer ressalva no que se refere à prescrição normal ou intercorrente quando determina a sua interrupção."5 (grifou-se)
Quando o processo administrativo permanece parado por mais de três anos sem qualquer espécie de impulso, ato ou despacho, como por exemplo, na hipótese de esquecimento em algum escaninho de mesa, não há grandes discussões jurídicas, sendo de rigor a extinção do processo em razão da prescrição intercorrente.
Nesse sentido, a jurisprudência tem decidido de forma sistemática:
"ADMINISTRATIVO. MULTA DE TRÂNSITO. RECURSO ADMINISTRATIVO PARALISADO HÁ MAIS DE 3 ANOS. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 1º, § 1º, DA LEI 9.873/99. CAUSAS SUSPENSIVAS DE PRESCRIÇÃO. HIPÓTESES TAXATIVAS DO ARTIGO. 3º DE LEI 9.873/99.
(...)2. In casu, a ausência de causa suspensiva/interruptiva do prazo prescricional enseja, de rigor, o reconhecimento da prescrição da exigibilidade das infrações impostas à autora em razão da paralisação dos procedimentos administrativos por mais de 3 anos, nos termos do §1º do art. 1º da lei 9.873/99.
3. Apelação do DNIT desprovida6." (grifou-se)
Alguns órgãos da Administração Pública têm inclusive reconhecido de ofício a prescrição intercorrente nos julgamentos de seus conselhos internos, evitando, assim, a extensão da discussão para a esfera judicial, o que é louvável, diga-se de passagem.
A título de exemplo, colaciono recente decisão da Junta Recursal da ANAC que ao julgar a imposição de multa por overbooking, reconheceu a prescrição intercorrente em seu processo. Note-se:
"RECURSO TEMPESTIVO. PRETERIÇÃO DE PASSAGEIRO. ENQUADRAMENTO NA ALÍNEA "P" DO INCISO III, DO ARTIGO 302, DA LEI 7.565 (CBA). AUTOS ENCAMINHADOS À PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À ANAC. PARECER DA PROCURADORIA. INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECLARAÇÃO DA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. CANCELAMENTO DA MULTA APLICADA. REMESSA DE CÓPIA DOS AUTOS À CORREGEDORIA DA ANAC."7
Como se percebe dos julgamentos mencionados, quando houver evidente demonstração de inércia por ininterruptos três anos, a prescrição trienal estará configurada e, consequentemente, invalidará a pretensão punitiva discutida no processo administrativo.
Todavia, existe um ponto previsto na lei 9.873/99 que levanta maiores discussões sobre a caracterização da prescrição intercorrente no processo administrativo, mais precisamente, a extensão que se pode dar ao interpretar o inciso II, do artigo 2º, que dispõe sobre o "ato inequívoco para apuração do fato", reproduzido em seguida para melhor compreensão:
"Art. 2º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
(...)II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;"
A controvérsia que reside é a seguinte: Que tipo de ato inequívoco que importe apuração do fato é capaz de interromper a prescrição? Qualquer tipo de ato administrativo? Essa questão certamente merece mais atenção, senão vejamos.
Após a edição da lei 9.873/99, os órgãos da Administração Pública, estão sujeitos a ver seus processos invalidados, se pendentes de julgamento ou despacho por mais de três anos.
Desde então, ao perceber que a prescrição intercorrente se aproxima, esses órgãos passaram a utilizar como expediente, a emissão de despachos, muitas vezes questionáveis, somente para impedir a decretação da prescrição punitiva.
Geralmente, despachos administrativos para emissão de parecer, relatório, voto ou até mesmo as mais diversas remessas internas. É justamente nesse ponto que reside a dúvida: Esses despachos têm capacidade de interromper a prescrição intercorrente?
Debruçando-se sobre essas questões, os tribunais federais têm se manifestado para acolher os argumentos de que não é qualquer despacho que pode interromper a prescrição da ação punitiva.
A propósito, em seguida, enumero, parte de dois acórdãos recentes do TRF 4ª região, em que fica claro que o ato ou despacho, capaz de interromper a prescrição intercorrente tem que objetivar explicitamente a apuração do fato. Eis, os fragmentos dos julgados:
"O ato de mero impulsionamento ou encaminhamento físico do processo administrativo de um setor para outro não tem o condão de interromper a prescrição intercorrente, pois não configura ato inequívoco que importe apuração do fato infracional.8" (grifou-se)
"O inciso II, do artigo 2º, da lei 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório.9" (grifou-se)
Perceba-se que não é qualquer despacho que obsta a prescrição intercorrente.
Especificamente sobre a remessa para apresentação de relatório ou voto, o TRF 4ª região também já se pronunciou, veja:
"ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRQ/RS. MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA.
Ocorre a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho (art. 1º, §1º, da lei 9783/99).
Hipótese em que restou configurada a inércia da Administração, uma vez que a existência de meros despachos de encaminhamentos e apresentação de relatório/voto não conduz, por si só, a interrupção da prescrição, uma vez que tais atos não possuem conteúdo decisório.
Verba honorária mantida.No voto:
(...)
Isso considerando, verifica-se um lapso superior a três anos sem que tenha havido quaisquer atos que afastassem a inércia administrativa ou impulsionassem o processo na direção de seu objetivo final.10 " (grifou-se)
No julgamento mencionado acima, entendo que o relator andou bem na decisão ao determinar o reconhecimento da prescrição, por entender que os despachos não tinham qualquer conteúdo decisório, nem mesmo objetivavam a apuração de fato que resolveria a lide.
Conforme mencionei, é bem comum nos processos movidos pela Administração Pública que ocorram atos de remessa para voto ou relatório, cuja finalidade é impedir a prescrição trienal. A remessa para elaboração de voto de um ou outro julgador, me parece um trâmite natural de qualquer feito e jamais um ato extraordinário para averiguação de fato exceção ao deslinde processual.
Até entendo que existam argumentos para justificar que a remessa para relatório/voto tenha por finalidade a busca da decisão ou mesmo a apuração do fato, o que, por conseguinte, acabaria por interromper a prescrição.
Porém, a intenção do legislador ao editar o inciso II, do artigo 2º da lei – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato – foi no sentido de que o ato, explicitamente, tem que conduzir a apuração fática em busca da verdade real. A remessa para perícia ou para que determinada pessoa seja citada/intimada nos autos para que se esclareça algum ponto omisso, são bons exemplos de atos para apuração de fato.
Os atos processuais corriqueiros, como o apensamento, análise de prevenção, sorteio de relator responsável e remessa para voto, são trâmites internos, naturais e uma consequência lógica ao deslinde de qualquer feito. Não foi esse o sentido que o legislador quis dar ao editar um inciso II, do artigo 2º, prevendo como interrupção da prescrição o ato inequívoco para apuração do fato.
Adicionalmente, entendo ainda que, outros atos ocorridos no processo, v.g, a remessa para digitalização, ao setor de análise técnica, trâmites de gabinete e os mais burocráticos despachos, também não são atos que importem na apuração do fato como determina o artigo 2º, inciso II, da lei 9.873/99 e, portanto, não podem interromper a prescrição intercorrente.
Diante das considerações feitas acima, chega-se à conclusão de não é qualquer despacho que obsta a decretação da prescrição intercorrente no processo administrativo, mas somente aqueles que inequivocamente importem na apuração do fato ou aquele que resolva o mérito do processo.
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1 Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), Conselhos Regionais de Engenharia e Agronomia (CREA), Conselhos Regionais de Farmácia (CRF), Conselhos Regionais de Química (CRQ), Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT) e etc.
2 ALVIM, Arruda. Prescrição no Código Civil uma análise interdisciplinar, 3ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, pág. 120.
3 CÂMARA LEAL. Antônio Luiz. Da prescrição e da decadência. Editora Forense, pág. 16.
4 STJ, AgRg no AREsp 277.620/DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Antônio C. Ferreira, DJe 03.02.2014.
5 NASSAR. Elody. Prescrição na Administração Pública.2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 235.
6 TRF 3ª Região, Ap. 0009517-76.2005.4.03.6000, Relatora Des. Marli Ferreira, DJe. 17.02.2017
7 ANAC, processo nº 60870.004803/2009-62, Junta Recursal, Rel. Alfredo E.A. de Paula, julgamento em 02.06.2016.
8 TRF 4ª Região, APELREEX 5026646-62.2014.404.7100, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha. DJe. 29.02.2016
9 TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013
10 TRF 4ª Região, Ap. Cível nº 5006966-40.2014.4.04.7117/RS, Quarta Turma, Rel. Cândido A.S. Leal Junior, DJe 26.11.2015
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*Carlos Alberto Gama é advogado no Kauffman, Abid e Versolatto – Sociedade de Advogados.