Como é cediço, embora na origem, tenha-se que o direito civil pátrio, foi influenciado por grande carga moral religiosa advinda do direito português, depois permeado pelo patrimonialismo do direito napoleônico (Código Civil francês de 1.804) e do direito alemão (não outra razão o Código Civil alemão de 1.896 que inspirou Bevilácqua é chamado pela expressão BGB que o remete ao livro do direito burguês), também é fato que o mesmo acabou tendo que ser revisado após o advento da Constituição Federal de 1.988, mais preocupada com a dignidade da pessoa humana (daí se falar em repersonificação do direito civil).
O atual Código Civil, por sua vez, atento a tal ordem de fatores, adaptou-se a essa nova realidade, rompendo com prelados de uma sociedade fortemente influenciada pela religião e pelo excessivo gosto à preservação da liberdade e da igualdade formal, passando a se preocupar com outros valores consagrados pelo referido Texto Constitucional.
Assim é que, princípios como a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III CF) e a solidariedade social (artigo 3º, inciso V) da Constituição Federal passaram a ser utilizados como parâmetros para repensar os institutos de direito civil, advindo daí outros conceitos técnicos que podem ser extraídos desses dois e cuja aplicação tem sido recomendada por copiosa doutrina (verbi gratia, autores como Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias – Direito Civil, Teoria Geral, Ed. Juspodium).
Pode-se falar, portanto, neste contexto, em fatores como a socialidade (busca de uma função social em todos os institutos de direito civil), a eticidade (não se pode acriticamente aplicar normas cegamente, como ponderado pela Teoria Pura do Direito de Kelsen, depois revisada pelo mesmo autor na obra O que é Justiça? em que se agrega a necessidade da utilização do valor justiça ao conceito de norma para que o direito seja aplicado – ideal mais próximo buscado por autores como Karl Larenz), a operabilidade (busca-se analisar características pessoais dos envolvidos – a pessoa por trás da figura jurídica, ou seja, não se analisa apenas o proprietário do bem, mas o proprietário João, a proprietária Maria e por aí vai – base das teorias de apoio, por exemplo, dos assim chamados hipervulneráveis tutelados pelo ordenamento) e a concretude (os institutos existem para operar concretamente efeitos no mundo dos fatos).
Vivemos em tempos de socialidade, uma decorrência da interpretação integrada dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, previstos na CF e que permeiam o direito civil contemporâneo. Vai daí que tudo comporta uma função social, e, como aponta Maria Berenice Dias, em cada união familiar, cada um dos membros da família tem uma função.
Aliás, por esse motivo se aponta que o casamento implique em comunhão plena de vida (artigo 1.513 CC), com isso se quer dizer que quem adere ao combo, abrirá mão de parcela de sua individualidade em prol do grupo familiar que daí se formará (ideia que pode, aliás, ser aproveitada para outros tipos de união familiar como por exemplo a informal – união estável e a homoafetiva, dentre outras).
Há um papel a ser esperado de cada qual em um ambiente em que os comportamentos dos membros geram expectativas em relação aos demais. Os filhos maiores, enquanto não saem do núcleo familiar para formar os seus próprios, tendem a ajudar nas despesas do lar, os cônjuges/companheiros/parceiros tendem a manter as necessidades da prole, e por aí vai. Não podemos ceder a falsos moralismos, eis que a fidelidade não implica em componente essencial desta equação, não obstante institutos formais e solenes como o casamento imponham o dever de fidelidade (artigo 1.566, inciso I CC).
Ocorre que não obstante se tenha associado pela tradição, o conceito de fidelidade a um tipo de comportamento agregado a comportamentos de cunho sensual, o fato é que a norma não disciplina exatamente o que seria a fidelidade (afinal, o que é ser fiel?).
Como pondero em sala de aula, em direito somente existe uma resposta certa, qual seja “depende”. Matar alguém é crime? Resposta: depende, eis que em legítima defesa não, e por aí vai. Quanto à fidelidade o problema é o mesmo. Ser fiel é não manter relações sexuais com outra pessoa? Resposta: Depende.
Deve-se buscar algo mais amplo que seria a lealdade. Ou seja, pessoas capazes tem liberdade de consentir ou não, em relação às práticas do uns dos outros. Se ambos mantém um relacionamento aberto (prática corrente na atualidade – o assim chamado casamento ou relação eudemônico), ou seja, se ambos concordam e se permitem tal situação, todos sabendo o que se passa, pelo óbvio, por uma questão de boa-fé, não haverá dano moral, não haverá qualquer violação passível de indenização.
Há lealdade, sem fidelidade, na acepção estrita do termo. E salvo o entendimento dos mais conservadores, não haveria qualquer óbice técnico (não obstante exista a família tradicional matrimonial com o dever de fidelidade - o fato é que, se houver violação a esse dever, o máximo que se admitiria em discussão em sede de culpa - muitos autores de peso sequer admitem isso - seria a indenização - mas se há prova de tal regra clara não há margem para indenização – se todos sabem e permitem e se ambos concordam com isso não pode haver margem para a indenização – não haveria ultraje ou sensação de ilusão ou eventuais problemas psicológicos).
Negando indenização pelo simples fato de não se admitir a discussão de culpa em direito de família, por exemplo, o seguinte entendimento do TJRJ:
TJ-RJ - RECURSO INOMINADO RI 00041478420128190021 RJ 0004147-84.2012.8.19.0021 (TJ-RJ) Data de publicação: 17/07/2013 Ementa: AUTOS Nº 0004147-84.2012.8.19.0021 Ação de compensação por danos morais. Alegada infidelidade. Imputação de prática de ato ilícito indenizável. Inocorrência. Sentença que se reforma. Alega a autora que foi casada com o réu. Afirma que terminou seu casamento devido à traição pública de seu marido, de modo que vizinhos e amigos tinha conhecimento da infidelidade de seu cônjuge. Por fim, aduz que sofreu grande humilhação em decorrência da conduta do réu. O réu, por sua vez, sustenta que as alegações de infidelidade são infundadas. Defende a inexistência de conduta ilícita e de dano moral a ser compensado. A sentença entendeu que a traição configura violação dos deveres do casamento, razão pela qual há dano moral a ser compensado. Compulsando os autos, entendo que a sentença não merece prosperar. O fim de um casamento, qualquer que seja a causa, gera mágoa, frustração e tristeza. Estes sentimentos serão intensos e profundos e pretensões de cunho indenizatório estão usualmente associadas a tais ressentimentos. Não é por meio da fixação de uma indenização que se dará a cicatrização emocional da profunda mágoa pelo desenlace matrimonial e da reparação a constrangimento e sentimento de tristeza e dor pelo suposto adultério, porque não há reparação econômica possível para curar ressentimentos desta natureza. Ademais, nos dias atuais, não há mais que se falar em culpa para fundamentar a dissolução da sociedade conjugal. De igual forma, embora a traição importe violação dos deveres do casamento, esta decorre da deterioração da relação conjugal e não é capaz, por si só, de gerar compensação por danos morais à parte ofendida.
Na mesma esteira de raciocínio:
TJ-RJ - APELACAO APL 00125246720098190209 RJ 0012524-67.2009.8.19.0209 (TJ-RJ) Data de publicação: 21/11/2013 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. CASAMENTO. INFIDELIDADE. DIVÓRCIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. In casu, restou demonstrado que as partes trabalhavam na mesma empresa e que os réus começaram a se relacionar em meados de 2006. Depoimentos testemunhais comprovando que colegas de trabalho dos ora litigantes tiveram conhecimento da situação, mencionando a existência de comentários pejorativos em relação aos fatos. Em que pesem as alegações do autor, entendo que não houve na hipótese violação ao dever de fidelidade. Isso porque, a fidelidade diz respeito à verdade e, na hipótese, não se verifica em nenhum momento que a ré tenha faltado com a verdade; pelo contrário, a narrativa da inicial, bem como a prova dos autos demonstram que a demandada agiu de modo sincero com o seu ex-marido, expressando os seus sentimentos e assumindo a responsabilidade por suas escolhas. O "dever de fidelidade" previsto no Código Civil de 2002 não pode ser interpretado do mesmo modo que era à época da Lei Civilista de 1916. Com a promulgação da CRFB /1988, a dignidade da pessoa humana passou a ser um dos fundamentos da República. Nesse contexto, salientando-se que o Código Civil de 2002 tem como diretriz a boa-fé objetiva e que a Lei Civil deve ser interpretada e aplicada à luz da Lei Maior, não há como entender que a conduta da ré tenha violado o dever de fidelidade. Tal dever vincula-se à verdade, não sendo tolerada pela sociedade atual a hipocrisia, nem as relações baseadas em aparências. No caso, o conjunto probatório demonstra que o casamento das partes estava, de fato, em gravíssima crise. Registro de ocorrência. A CRFB assegura a liberdade, frisando-se que sob o pálio de tal direito encontra-se a liberdade relativa aos sentimentos e à autonomia da pessoa humana, permitindo-lhe tomar decisões e alterar o rumo de sua vida.
Tal aresto, se lido na inteireza o voto do Relator se refere expressamente ao valor “busca da felicidade” – hoje matéria objeto de proposta de Emenda Constitucional (se aprovada tal busca da felicidade poderia se tornar direito social do indivíduo – o que tornaria inconstitucionais tentativas legislativas de se estabelecer danos morais ou seu tabelamento nos casos de infidelidade).
Mas há aqueles que admitem a culpa como elemento passível de gerar indenização por dano moral em casos de infidelidade conjugal – no entanto, não é tão simples obter uma indenização como se possa querer fazer crer.
Em primeiro lugar, não se toma a expressão fidelidade no sentido exclusivo de mantença de relações sexuais (há questões, como por exemplo, se reconhece infidelidade virtual, através da troca de mensagens de cunho sexual, sem que tenha havido contato físico e noutros casos, mesmo com a prática do ato sexual não haverá indenização).
Isso porque, se o casal tem regras claras no sentido de que a fidelidade será exigida, haverá margem para indenização. Mas isso porque a regra foi fixada claramente. Mas tudo comporta exegeses. Tentativa legislativa deveria se valer, portanto, da técnica dos conceitos vagos, permitindo que Magistrados analisem questões caso a caso – eis que, insista-se, nem sempre haverá dano moral – a questão não pode ser tratada como se fosse de uma caracterização automática de dano moral – dano in ré ipsa.
Ou seja, quem adere à família formal (matrimônio), em regra, exigirá a fidelidade, eis que a regra em tal tipo de união familiar é essa – ou seja, o dever de fidelidade recíproca. Mas se houver prova inequívoca no sentido de que ambos manteriam relacionamento aberto, pelo óbvio que não haverá indenização. Do contrário se violaria o princípio geral de direito consagrado pelos romanos, com sua peculiar pragmaticidade no sentido de que nemo auditur turpitudinem suans proprians allegans – ou, em tradução literal e livre, a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu favor.
Ou, ainda mais, e como ficaria tal questão no âmbito dos trisais (casais de três existentes até mesmo por força de escrituras públicas registradas – não obstante em 2016 o CNJ tenha recomendado que tais escrituras não sejam mais lavradas até que o Legislativo resolva a questão – fato é que existem várias que foram lavradas). Tratar da questão como sendo de danos in re ipsa seria permitir criação de teratologias e admissão de atos emulativos sob a perspectiva dos atos próprios (atos com abuso de direito, portanto ilícitos pelo comportamento contraditório – ne venire contra factum proprium – nos termos do artigo 187 CC).
Embora seja eu monogâmico convicto, sem qualquer paixão religiosa ou carga moral, mas analisando friamente a questão sob uma perspectiva técnica, e tendo em vista que o Texto Constitucional protege o afeto e não necessariamente a monogamia (não obstante Julgados anteriores do STJ dando conta da monogamia como princípio constitucional implícito já há alguns anos), não me sinto seguro para afirmar que relações não monogâmicas não possam ser protegidas se houver afeto e intenção de se criar famílias de modo não convencional (sociedades paralelas, poliamor e poliafetividade etc.).
Ou seja, quem se dispõe a viver de modo não convencional, sem ofender a qualquer preceito de ordem pública, não poderia depois, de modo a gerar o comportamento contraditório (quis viver assim) buscar uma indenização por danos morais sob a bandeira de uma suposta infidelidade.
Tanto assim o é que somente se tem deferido indenizações por infidelidade conjugal nos casos em que, em primeiro lugar, houve repercussões na esfera moral da vítima (dor, agonia, abalos psíquicos de quaisquer ordens etc – ou seja atingimento daquilo que classicamente se convencionou chamar honra subjetiva) ou se houver repercussão externa que atinja a honra objetiva (por exemplo, o caso da mulher que, no ambiente de trabalho, passou a ser apontada pelos outros que cochichavam enquanto passava).
Não há, assim, um dano moral presumido, ou seja, in ré ipsa. Há casos curiosos, por exemplo, na jurisprudência dos Tribunais pátrios, apontando- se, até mesmo, que não se indeniza dano moral por infidelidade, sem comprovação de intenção de ridicularizar ou expor o outro. Nesse sentido:
TJ-RO - Apelação APL 00185527520108220001 RO 0018552-75.2010.822.0001 (TJ-RO) Data de publicação: 04/11/2015 Ementa: Apelação cível. Infidelidade conjugal. Dano moral. Inocorrência. Infidelidade conjugal não geral dano moral indenizável, especialmente quando não há prova de que o autor teve a intenção de causar lesão ou ridicularizar o cônjuge prejudicado. Ameaça. Arma de fogo. Local público. Dano moral. Caracterização. Quantum indenizatório. Majoração. Ameaçar pessoa com uso de arma de fogo em local público causa dano moral. Cabe ao Tribunal rever o valor da indenização fixada pela instância ordinária quando este se mostrar irrisório ou exorbitante.
Reconhecendo necessidade de comprovação de fatos externos, como uma repercussão pública como dado apto a atingir a honra objetiva do cônjuge ou companheiro:
TJ-ES - Apelação APL 00029635520108080026 (TJ-ES)
Data de publicação: 14/10/2015
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002963-55.2010.8.08.0026 APELANTE: ADELSON DE CASTRO APELADOS: VALDINEIA SANTOS FERREIRA e WEDSON DA SILVA RELATOR: DES. SUBST. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL – UNIÃO ESTÁVEL - DANO MORAL – SUPOSTA INFIDELIDADE – DEVER DE INDENIZAR – RECURSO IMPROVIDO. 1.Não há dúvidas quanto à incidência das regras de responsabilidade civil nas relações do âmbito familiar, devendo o caso em comento ser analisado à luz do artigo 186 do Código Civil. Assim, para que seja caracterizado o dano moral, e gerado o dever de indenizar, é necessária a comprovação de existência do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e da culpa do agente. 2.Com relação ao apontado cúmplice do convivente infiel, não há como se imputar o dever de indenizar, já que ele não possui, legal ou contratualmente, vínculo obrigacional com o convivente supostamente traído, não sendo possível exigir sua responsabilização pelo descumprimento de deveres inerente ao casamento. 3.Ainda que a união estável imponha o dever de fidelidade recíproca e de lealdade, a violação pura e simples de um dever jurídico familiar não é suficiente para caracterizar o direito de indenizar. A prática de adultério, isoladamente, não se mostra suficiente a gerar um dano moral indenizável, sendo necessário que a postura do cônjuge infiel seja ostentada de forma pública, comprometendo a reputação, a imagem e a dignidade do companheiro. 4.Recurso improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Vitória/ES, 06 de outubro de 2015.
Afastando indenização no caso de falta de provas de ofensa sequer de honra subjetiva:
TJ-MG - Apelação Cível AC 10699060652137001 MG (TJ-MG) Data de publicação: 19/07/2013 Ementa: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INFIDELIDADE CONJUGAL - AUSÊNCIA DE PROVA DE OFENSA À HONRA SUBJETIVA - RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA. A alegação de infidelidade conjugal, por si só, sem a prova de ofensa à honra objetiva da vítima, não enseja a condenação em indenização por danos morais, por ausência dos elementos configuradores da responsabilidade civil.
Em síntese, muito se tem falado a respeito de propostas legislativas para estabelecer o dever de indenizar danos morais no caso de infidelidade conjugal, mas, o fato é que a questão se revela como muito mais complexa do que possa parecer num primeiro momento, não comportando soluções simplistas, ou seja, não pode o Poder Legislativo se permitir legislar de modo a gerar normas de caráter simbólico, em questão tão relevante, que levará a um sem número de demandas, apenas e tão somente para gerar aquele clima mencionado pelo Prof. Fredie Didier como sendo aquela sensação de que agora vai.
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*Júlio César Ballerini Silva é Juiz de Direito, Professor Universitário e de Cursos Preparatórios, Coordenador Nacional da Pós-Graduação em Direito Civil e Processo Civil da Escola Superior de Direito de Campinas.